读《法学的社会学启蒙》有感

读《法学的社会学启蒙》有感

读《法学的社会学启蒙》有感 ‎　　“清末沈家本法律改革以来，中国逐步探索建立现代法律体系和知识体系，其间虽然多有曲折，现代法治的理念与制度也逐渐被国人接受与认可。尽管如此，由于在中国传统的思想资源中，并无直接对应的概念与理论，由此导致，无论是在国人的日常生活经验中，还是在知识分子的智识经验中，都缺乏合适的概念工具与理论经验来处理与现代法治遭遇形成的经验与感受。因此之故，国人在接受现代法律的过程中，仍然存在着许多的困惑和不理解。本书试图在法律专业研究之外，结合具体事例和论著，用一般人文知识界熟悉的语言来阐述‘法律是什么’‘法律学问的特质’以及‘现代法律对当代中国社会的演化而言意味着什么’等问题”，这是泮伟江副教授专著《法学的社会学启蒙》(商务印书馆，2019年版)封底的一段充分说明该集子核心主旨的文字。‎ ‎　　该集子是作者“结合当代中国正在发生的一些具体事件，就如何理解法律与社会，如何理解中国社会的超大规模性，什么是陌生人和陌生人社会，如何理解中国与世界的关系等问题，展开了相对比较自由，又比较持续的思考”(第13页)，汇集十余年写就的系列文章而成的。该书具体分为上、中、下三编，上编“法学的自我反省”包括“法学的社会学启蒙——社会系统理论对法学的贡献”“社科法学的贡献与局限”“缺失‘法学’的中国法制史研究——评《清代的法 律、社会与文化：民法的表达与实践》”“求解中国法治的李约瑟难题——评《转型中国的实践法律观：法社会学论集》”“走向一种‘希望’的法哲学——评《中国法学向何处去》”“建构中国司法研究的场域”“迟来的理论馈赠——评《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》”“部门法研究对中国法理学的可贵贡献——兼谈如何理解中国法治困境”“判例研习很重要，但更重要的是……”“政治宪法学的可贵尝试与中国史学‘论史’传统的苏醒”“欣慰和遗憾”，中编“思想的自我启蒙”包括“《大宪章》签订800年后，英国是否需要一部成文宪法?”“过一种正义的生活乃是人类最深的本性——柏拉图和他的教育理想国”“西塞罗的肤浅与深刻”“卢曼与他的现代社会观察”“西方社会学理论的一次最激进冒险远征”“自由也是有成本的——评《权利的成本：为什么自由依赖于税》”“英格兰基层司法与韦伯的普通法问题”“美国法律学会：美国化的边沁主义法律改革实验室”“如何理解现代西方”，下编“社会的自我观察”包括“超大规模陌生人社会治理——中国社会法治化治理的基本语境”“如何理解中国的超大规模性?”“谁是陌生人?”“哀悼杨德昌先生”“哪一个中国，何种之问题?——评《法制现代化进程中的人民信访》”“中国法治转型期的疑难案件”“从‘彭水诗案’看民意沟通渠道”“新闻发言人制度：一个美丽的陷阱”。可以说，这些文章基本上均是作者在面对和处理正处在“一个不断涌现出各种新的经验可能性的时代”的当代中国的各种现实问题时所作的理论思考和努力，即“寻找合适的概念和工具，来帮助我们观察中国人当下 的生存处境，表达我们身处此种丰富而复杂的生存处境之中的生活感受”(第314页)，确实是“同辈法律学人中所给出的最为出色的观察”(周林刚所作序言“内在于我们的陌生人”，第1页)的成果展示。‎ ‎　　或许是缘于自己近二十年的司法改革参与、观察与思考之故吧，此次拜读这本专著给我映像最深并促发延伸思考的还是其中的具有理论创见意义的“陌生人社会命题”(注：周林刚教授将该专著的两个主要理论创见分别概括为“基本的法律生存经验命题”和“陌生人社会命题”，参见周林刚所作序言“内在于我们的陌生人”，第10页)及其对司法改革的理论指引价值。“陌生人是一个具有丰富潜能的概念。处于不同时代处境的不同学者，基于各自的问题意识，而揭示和挖掘这个概念所蕴含的某种方向的潜能，将其理论化，从而发展出适合自身社会与时代需要的陌生人理论”(第272页)。作者就是有感于“既有的各种概念和工具，在观察和处理不断涌现出来的这些新现象和新经验的可能性与限度”(第315页)之际，基于中国当下社会转型的历史处境与经验感受(例如，个人需求的多元化与复杂化;大规模的人口流动，带来超大规模陌生人群治理问题;人际交往地理空间的根本性突破，使得人与人之间的关系除了日常生活的现场互动关系之外，变成高度抽象和复杂的陌生人之间的商品交易关系，等等，第235-236页)，在充分吸收西方陌生人研究的丰富养料的基础上，提出了“超大规模陌生人社会”的范畴。正如周林刚教授在“序言”中所说，“在传统的差序格局中，熟人社区才是社会，陌生人则作为异类处在社区/社会的边缘甚或外部;而一个大规模陌生人社会，或者 说系统分化的现代社会，熟人社区则是点缀在陌生人社会海洋中的岛屿。在前者，熟人社区似乎自我构成;在后者，熟人社区以陌生人社会为前提才得以构成和维系。在前者，熟人社区是透明的，陌生人则是神秘的;在后者，反过来，陌生人关系是透明的，熟人社区反而是神秘的”(序言第6页)。‎ ‎　　也就是说，在传统社会和现代社会，熟人/陌生人所处地理空间、熟人/陌生人关系所发生的领域、熟人/陌生人社会中个人之间关系的维系机制，等等，均存在着差别。就个人之间的维系机制而言，熟人社会靠的是“个人之间的人格信任机制”，而陌生人社会靠的是“个人对法律系统等抽象大型基础设施的信任”(第237页)。如果说传统的、小规模的、礼治型熟人社会尚可以依赖个人的“诚信品格”“人格保障”等非制度化、个殊化因素来保障和维系，那么，现代的、大/超大规模的、法治型陌生人社会则必须仰赖于制度化、普遍化、可预期的法律规则体系方能良性、有序、高效地运行。由此可见，“陌生人社会的关键含义并不是由大量陌生人共同生活组成的社会，而是整个社会中，用以为个体生活提供参照的基础性框架，是以陌生人为典型形象而构造出来的”(第271页)。在我看来，此种“基础性框架”，在现代法治社会中的最主要表现形式就是“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”(《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，以下简称《依法治国决定》)。‎ ‎　　作者立足于适应超大规模陌生人群治理需求和法律承担功能新变化(即在“纠纷解决”的功能之外，承担起建立远程陌生人相互信任机制的新功能，第237页)的考虑，提出了未来深化司法改革的一个重要方向和着力点：1.基层法院要更加下沉到基层中去，进一步发展出深耕基层社区的“不存卷”的具有“准司法”性质的“人民法庭”，将其做大做强;2.进一步建设上诉法院机制，尤其是明确规定上诉法院对上诉案件的审判，乃是一种“法律审”，以区别于初审法院的“事实审”功能;3.若二审法院兼顾“事实审”，则将二审终审制改为三审终审制，将高院定位为纯粹的“法律审”的终审法院，承担法律适用之统一化功能(第238-239页)。可以说，作者的上述司法改革建议至少可作以下几方面的延伸解读与思考：一是破除“简单的中央/地方模式”，“进一步发掘出司法权双重属性的理论意义”(序言第3页)，合理建构多元的司法机构体系和科学处理中央—地方关系(例如，立法机关+最高司法机关—省级高院规则制定权的分配;司法改革的顶层设计和地方的改革探索的关系，等等)。就多元司法机构体系构建而言，可以借鉴英国的治安法院体系和普通法院体系并存的做法，构建“准司法”的“人民法庭体系”和“标准司法”的“法院体系”。就司法改革中调动“中央和地方两个积极性”而言，正如强世功教授所说，“中国幅员辽阔、民族众多、区域差异大、发展层次不平衡。‎ ‎　　尽管全国的法官在适用同样的法律，但是却面临完全不同的问题，不同的法律对应的问题也根本不同。基层法院与高级法院完全不同，‎ 上海法院与甘肃法院完全不同，知识产权庭与普通民事庭也完全不同。在这种格局下，司法改革应当尊重差异化和多元化，给地方法院自主权，不应当搞一刀切”(参见强世功：“再论法律共同体：超越与重构”，载《财经》2013年第32期)。二是重新构建审级制度，作者的前述主张尽管与《依法治国决定》的规定，即“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实和法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”并不完全一致，但至少有一共同点：合理区分不同层级法院的功能，改变目前四级法院均不同程度地承担“认定事实、解决纠纷”功能的局面。三是准确定位省级高院的规则生成功能。张谷教授指出，“在实践当中，明显存在一种‘司法上的联邦主义’倾向，其原因有5点：(1)民事立法过于原则，可操作性不强;(2)在适用法律过程中离不开最高人民法院的司法解释，而司法解释只能满足操作性方面的部分需求，省级高院的审判指导意见则发挥拾遗补阙或司法解释先导的作用;(3)各地经济发展不均衡、舆情民俗不同，往往有不同的需求;(4)正义的实现要求‘同案同判’，裁判标准的统一往往缓不济急，能做到哪一级算哪一级，聊胜于无;(5)四级两审制在民商事审判中赋予省级高院‘事实上的终审权’”。‎ 此种“司法联邦主义”具有某种合理性的一个重要理据就在于，“地方法院(主要是省级高院)之间对民事法律的不同理解，客观上有助于民事案件解决的‘意见市场’之形成”“不同的意见经过竞争、博弈，最终趋于达成共识，再上升到中央一级的立法”“这也许是中 国法律，特别是民事法律，自主地去发展的一个重要路径”(参见张谷：“对当前民法典编纂的反思”，载《华东政法大学学报》2016年第1期)。因此，面对此种“司法联邦主义”的现实客观存在，正确的态度应是合理的规制，而不是一味地反对，例如，针对省级高院是否有权制定具有规则性意义的规范性文件的问题，与其下文禁止，不如专门通过立法来加以规范并纳入合法性审查。需强调的是，正如作者所言，“对于当下的中国法治来说，最大的问题……，而是法律和政治之间的纠缠不清，也即所谓的‘政法’问题。因此，要分析转型期中国法律问题的实质，对中国政治体制运作的过程和实质进行一番分析和了解，就成为必不可少的工作”(第277页),上述司法改革的建议同样需要放在“政法”框架下来加以审视。‎