劳动合同法实用150问

劳动合同法实用150问

劳动合同法实用150问 ‎ 第一章劳动合同法总则 7‎ 1．什么是劳动合同? 7‎ 2．劳动合同具有哪些法律特征? 8‎ 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些? 9‎ 4．《劳动合同法》的调整对象是什么? 12‎ 5．《劳动合同法》有哪些基本原则? 13‎ 6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系? 13‎ 7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? 13‎ 8．工会在调整劳动关系时处于什么地位? 14‎ 第二章劳动合同的订立 15‎ 9．什么是劳动合同的订立? 15‎ 10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则? 15‎ 11．劳动合同订立的主体是谁? 17‎ 12．劳动合同应以何种形式订立? 19‎ 14.劳动合同的订立程序是什么样的? 20‎ 15．劳动合同的内容有哪些? 21‎ 16．劳动合同的必要条款包括哪些内容? 21‎ 17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利? 22‎ 18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务? 22‎ 19．用人单位在劳动合同中享有哪些权利? 24‎ 20．用人单位在劳动合同中负有哪些义务? 24‎ 21．什么是劳动合同中的法定义务和约定义务? 25‎ 22．已经离退休的人可否再订立劳动合同? 25‎ 23．如何确定劳动合同的成立时间? 27‎ 24．如何确定劳动合同的生效时间? 27‎ 25．依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力? 28‎ 26．如何确定劳动合同的终止时间? 29‎ 101‎ 27．劳动合同的期限条款应如何约定? 29‎ 28．劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗? 30‎ 29．什么是试用期?试用期内的工资如何计算? 31‎ 30．哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期? 31‎ 31．用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同? 33‎ 32．如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期? 33‎ 33．劳动合同中可否约定保证金条款? 34‎ 34．用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法? 35‎ 35．如何约定保守商业秘密条款? 35‎ 36．劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任? 36‎ 37．如何签订竞业限制条款? 37‎ 38．劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何种责任? 38‎ 39．用人单位违反竞业限制条款时怎么办? 39‎ 40．培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办? 39‎ 41．如何约定培训费用及其违约赔偿责任? 40‎ 42．有权确认劳动合同效力的机构有哪些? 41‎ 43．无效劳动合同的情形包括哪些? 41‎ 44．无效劳动合同的珐律后果是什么? 42‎ 45．怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同? 44‎ 46．劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成? 44‎ 47．劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围? 46‎ 48．什么是最低工资标准? 47‎ 49．劳动合同中约定的劳动者I资条款可否低于最低工资标准? 48‎ 50．用人单位可否在劳动者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标准的工资? 49‎ 51．用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同? 49‎ 52．用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款? 49‎ 53．竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力? 50‎ 54．劳动合同的双方可以约定违约全条款吗? 50‎ 101‎ 55．临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗? 51‎ 56．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁? 51‎ 57．用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗? 52‎ 58．用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系? 52‎ 59．劳动合同由哪些条款内容组成? 53‎ 60．用人单位可否单方扣定劳动合同? 54‎ 61．用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物? 54‎ 62．事实上的劳动关系包括哪几类? 55‎ 63．如何判断没有书面形式的劳动合同的效力? 56‎ 64．如何认定用人单位规章制度的效力? 56‎ 第三章 劳动合同的履行和变更 57‎ 65．什么是劳动合同的变更? 57‎ 66．劳动合同变更的条件有哪些? 57‎ 67．劳动合同变更将产生怎样的效果? 58‎ 68．劳动合同变更需要履行哪些程序? 58‎ 69．变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么? 59‎ 70．劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任? 60‎ 71．用人单位主要负责人发生变更是否需要变更劳动合同? 60‎ 72．企业分立、合并后需要变更劳动合同吗? 60‎ 73．用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同? 61‎ 74．劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更? 61‎ 75．用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式而停发劳动者工资? 62‎ 76．用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些? 62‎ 77．劳动者如何利用法律规定最大限度地维权? 63‎ 78．劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意? 64‎ 第四章劳动合同的解除和终止 64‎ 79．什么是劳动合同的终止? 64‎ 101‎ 80．劳动合同在什么条件下即告终止? 65‎ 81．哪些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止? 65‎ 82．职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合同? 66‎ 83．劳动合同终止后将产生什么样的法律后果? 67‎ 84．终止和解除劳动合同应履行哪些手续? 67‎ 85．什么是劳动合同的解除? 67‎ 86．用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同? 68‎ 87．经济性裁员的条件和程序是怎样的? 70‎ 88．解除劳动合同的法律效力是什么? 71‎ 89．竞业禁止条款的主要内容有哪些? 72‎ 90．保密协议主要包括哪些内容? 72‎ 91．一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么? 73‎ 92．怎样理解劳动者被追究刑事责任? 75‎ 93．劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合同? 75‎ 94．怎样理解患病时期的“医疗期”? 76‎ 95．职工非因工负伤致残时．用人单位该怎么办? 77‎ 96．如何理解《劳动合同法》第40条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”? 77‎ 97．用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生重大变化”? 77‎ 98．哪些情况下解除劳动合同应提前30日通知对方? 78‎ 99．劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效? 78‎ 100．劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同? 79‎ 101．用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任? 79‎ 102．事实劳动关系。解除是否应该支付经济补偿金? 80‎ 103．经济补偿金与失业保险全的区别是什么? 80‎ 104．经济补偿金与一次性安置费的区别是什么? 81‎ 105．经济补偿金和生活补助费有什么区别? 82‎ 101‎ 106．经济补偿金与违约金有何区别? 83‎ 107．劳动者可否和用人单位约定经济补偿金? 84‎ 108．用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同? 84‎ 109．什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”? 84‎ 110．劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些? 85‎ 第五章集体合同 85‎ 111．什么是集体合同? 85‎ 112．怎样理解订立集体合同中的集体协商? 86‎ 113．集体协商的内容主要包括哪些? 86‎ 114．集体合同何时生效? 87‎ 115．集体合同如何终止? 87‎ 116．用人单位违反集体合同应承担什么责任? 87‎ 117．工会违反集体合同应承担的责任是什么? 88‎ 118．因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖? 88‎ 119．集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的? 89‎ 第六章劳务派遣 89‎ 120．什么是劳务派遣? 89‎ 121．劳务派遣过程中有哪些法律关系? 89‎ 122．劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些? 90‎ 123．劳务派遣单位的注册资本是否执行《公司法》关于注册资本的要求? 90‎ 124．劳务承包与劳务派遣的关系是什么? 90‎ 125．劳务中介与劳务派遣的区别是什么? 91‎ 126．劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些? 92‎ 127．用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些? 93‎ 128．劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？ 94‎ 129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬? 94‎ 130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供的标准执行? 94‎ 101‎ 131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同? 95‎ 132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳动合同? 95‎ 133．劳务派遣主要发生在哪些领域? 95‎ 134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务? 95‎ 135．如何办理劳务派遣手续? 96‎ 136．被派遣劳动者的工资如何发放? 97‎ 137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理? 97‎ 138．劳务派遣的时间如何确定? 98‎ 139．被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退? 98‎ 第七章 非全日制工和监督检查 98‎ 140．什么是非全日制用工? 98‎ 141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域? 98‎ 142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同? 99‎ 143．非全日制用工可否约定试用期? 99‎ 144．工会如何维护劳动者的合法权益? 99‎ 第八章法律责任 99‎ 145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果? 99‎ 146．用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件? 100‎ 147．用人单位能否要求劳动者提供担保? 100‎ 148．用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办? 101‎ 149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果? 101‎ 150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理? 101‎ 101‎ 第一章劳动合同法总则 ‎1．什么是劳动合同?‎ 劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务而达成的书面协议，足以产生劳动关系的根据。《劳动法》第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合同。可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时．就有必要订立劳动合同。通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。劳动合同起到的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力，用人单位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过这个劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。从以上的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容：‎ ‎ (1)劳动合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则．并且采用书面的形式来加以订立。作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现，因而受《劳动合同法》的调整，具有法律效力。双方当事人均应当按照劳动合同的约定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。‎ ‎ (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。所谓劳动关系，一般是指劳动者与用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部分。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的成员．并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方(用人单位)必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。换句话说，劳动合同的主体是劳动者和用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。首先，劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力、健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的 特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。‎ 需要提及的是，劳动合同是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关系的法律形式．也是处理劳动争议的重要依据。用人单位与劳动者通过劳动合同的订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力的合理流动，保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。劳动合同是双方当事人共同意志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。‎ ‎2．劳动合同具有哪些法律特征?‎ 劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征：‎ ‎(1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律行为。其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。同时劳动合同依照法律规定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律保护。‎ ‎(2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示一致的产物，约定的是关于劳动者和用人单位各自的权利和义务。当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权利的行使受法律保护．义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担相应的法律责任。‎ ‎(3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单位设立、变更和终止权利义务关系为目的。‎ ‎(4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等，而不是指其他特定方面的平等。双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因为性质的不同而处于不平等的地位。在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。需要强调的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为r实现合同正义，其平等性必然受到一定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。‎ ‎ 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征：‎ 101‎ ‎(1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。‎ ‎ (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为：以劳动行为作为劳动合同标的，要求劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。‎ ‎ (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国《劳动法》第2l条和《劳动合同法》第17条、第19条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过6个月。‎ ‎ (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。‎ ‎ (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合『司的目的在于确立劳动关系．使劳动过程得以实现。‎ ‎ (6)劳动合同履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单位的指示。但需强调的是，劳动者的人身不能强制。‎ ‎(7)劳动合同权利义务的延续性：劳动台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面：‎ ‎①在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权．用人单位仍有支付劳动报酬的义务；‎ ‎②在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。‎ ‎ (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是。劳动合同的内容具有更多的法定性。‎ ‎3．《劳动合同法》的适用范围有哪些?‎ 101‎ 法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力范围，指的是法律的生效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束力。从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力。一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域的适用范围三个方面来分析。《劳动合同法》第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。按照上述规定，《劳动合同法》的适用范围可以作如下区分：‎ ‎(I) 对主体的适用范围：从该法第2条的规定来看，其主体的 适用范围包括两个方面：一是用人单位；二是劳动者。这就涉及到两个问题，即哪些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。我国的立法机关采纳穷尽列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照(劳动合同法》来执行。但是需要指出的是，《劳动合同法》对于劳动者的范围没有进行界定。细言之：‎ ‎ ①就用人单位来说．一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等。从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了《劳动合同法》的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。需要注意的是，个人是否可以成为用人单位呢?我国《劳动合同法》对此并没有明确规定。如果单纯从用人单位这一称谓上来看，用人单位既然是单位，那么肯定不能为自然人。但是另一方面·《劳动合同法》又规定了非全El制用工的形式中的个人承包经营招用劳动者违反本法规定，给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人取包经营者承担连带赔偿责任。‎ ‎②就劳动者来说。什么样的人才能称为劳动者呢?一般而言，劳动者是指达到法定年龄且有劳动能力的自然人。我国《劳动合同法》上的劳动者可以分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者，其主体资格应当由《劳动法》规定；后者指劳动关系中的劳动者，即参与劳动关系并在其中享有劳动权利．承担劳动义务的自然人。《劳动 101‎ 法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者所设计的。《劳动法)第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照一般的理解，《劳动合同法)的劳动者的范围可以通过用人单位的界定范围和劳动 关系的概念来确认。细言之．成为劳动者需要满足两1、条件：‎ ‎ A年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。劳动者的年龄条件实质上和我国民法上的民事行为能力人的概念具有必然的联系。我国《民法通则》第11条第l款明确规定：‎ ‎18周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者应该是成年人，也即年龄必须达到18周岁。但是，是不是不满18周岁的自然人就不能成为劳动者了呢，并非如此，《民法通则》第11条第2款明确规定：16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收人为主要牛活来源的，视为完全民事行为能力人：这一点在我国《劳动法》却有相反意思的规定。《劳动法》第15条第l款规定：禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。第58条第2款规定：末成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。也就是说，已满16周岁，不满18周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。‎ 那么，未满16周岁的未成年人是否可以参加劳动，成为《劳动合同法》上的劳动者原则上未满16周岁的自然人不能成为《劳动合同法》上的劳动者，这主要是从保护未成年人的角度出发的，未成年人的身体条件还不适合从事一般的劳动。但是也有例外情况，《劳动法》第15条第2款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。也就是说，对于此种情况，则可以例外地允许其成为劳动者。但是应该满足国家的特别法律规定。‎ ‎ B劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力。只有具备劳动能力的人才能成为劳动者。我国一般从年龄、健康、智力、自由、就业愿望这五个方面的因素来确认劳动者的一般资格。‎ ‎ 需要注意的是，依照《劳动合同法》第96条的规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、变更、解除或者终止劳动合同，一般如法律、行政法规或国务院另有规定的则依规定．未作规定的，依《劳动合同法》调整。‎ 101‎ ‎ (2)地域上的适用范围：是指《劳动合同法》在什么样的地域范围内有效的问题。依据前述《劳动合同法》第2条的规定，《劳动合同法》适用于我国的领土、领海、领空，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使、领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。‎ ‎ (3)时间上的适用范围：《劳动合同法》在时同上的适用范围，是指《劳动合同法》的生效时间和失效时间，以及《劳动合同法》对于其生效之前发生的劳动法律关系有无溯及力。这里着重讲《劳动合同法)的溯及力问题。所谓溯及力，是指《劳动合同法》生效以后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言，对于溯及力的问题．采取从旧的原则。按照《劳动合同法》第97条的规定，①本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第2款第(3)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。也即，对于在《劳动合同法'实施以前已经订立的劳动合同，需要双方继续履行该已经订立的劳动合同，而不需要重新按照(劳动合同法)的规定再订立。但是对于两次以上订立固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数则采取的是阻断方式，也即，通过适应新法的规定，从新法实施时起来计算订立合同的次数。②对于新法实施之前已经建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，则应该依照新法在新法实施之日起的1个月内订立书面劳动合同。③另外一个问题就是经济补偿金的支付年限问题．对于在新法实施之前已经存在的劳动合同关系的年限能否计算到经济补偿金的年限内里呢?(劳动合同法)采取了阻断计算的方法．也即施行之日已存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者自本法施行之日起在本 单位工作之年限计算。作为补充．该条还规定，如本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，则按照当时的有关规定执行。‎ ‎4．《劳动合同法》的调整对象是什么?‎ 法律是以人的行为关系为调整对象的社会规范。就《劳动合同法)而言，其调整对象只能是劳动合同关系，而且凡是劳动合同关系都应当且只能由《劳动合同法》来调整。劳动合同关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。劳动合同行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人 101‎ 单位的义务是履行支付劳动报酬的行为。就《劳动合同法》而言，其调整对象就是劳动合同关系。‎ ‎ 由于劳动合同关系所指向的是劳动合同行为，所以，劳动合同关系建立后，劳动者必须加人到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享受本单位职_【_的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组织管理者，在要求劳动者完成生产工作仟务的同时，必须为劳动者完成双方约定的劳动行为，提供劳动条件，这些劳动条件既包括生产场所、机器设备和劳动工具，也包括劳动保护装置和安全卫生防护用品。‎ ‎5．《劳动合同法》有哪些基本原则?‎ ‎《劳动合同法》的基本原则是指劳动台同立法、司法和相关活动的指导思想和基本准则。《劳动合同法》的基本原则既具有法原则的一般共性，又具有其特有的原则．即合法原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实信用原则、劳动合同的自由与政府适度干预相结合的原则。‎ ‎6．《劳动合同法》同《劳动法》是什么关系?‎ 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。‎ ‎ 劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的《中华人民共和国劳动合同法》。‎ ‎ 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看．劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。‎ 一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定《劳动合同法'段有规定而《劳动法》有规定的，则适用《劳动法》的相关规定。‎ ‎7．用人单位劳动规章制度具有什么样的效力?‎ 101‎ ‎ 关于用人单位劳动规章制度的效力，我国《宪法》第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律。可见，遵守劳动纪律是公民的一项义务。《劳动合同法》第4条第1款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸和具体适用，是实现劳动过程的自治规范，对其单位的全体成员 具有约束力。‎ 关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，一般认为，劳动规章制度的效力低于集体合同；集体合同的效力低于劳动合同。但在劳动争议案件中，当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上“就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立时间的先后顺序。同时需要考虑用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法性，如果与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更有利于保护劳动者权益的，才能考虑适用之。‎ ‎8．工会在调整劳动关系时处于什么地位?‎ 工会是工人阶级的群众组织，是在无产阶级同资产阶级的斗争过程中产生和发展起来的。《劳动法》明确规定了工会在调整劳动关系中的地位，即工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。在市场经济的条件下，工会是劳动者利益的代表，是劳动者的合法权益的维护者，这是理所当然的。‎ ‎ 工会在调整劳动关系中的地位与《劳动法》的立法宗旨是一致的。《劳动法》第1条明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动法》中规定工会的职权，也服从于制定《劳动法》的这一目的，工会的活动应为代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，为建立稳定 和谐的劳动关系而服务。‎ ‎ 对于工会参与企业民主管理和与用人单位平等协商的权利问题，《劳动法》第8条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。企业民主管理制度是企业劳动者直接参加管理本企业事务的制度。我国社会主义制度下的企业民主管理制度反映了生产力发展的客观需要，有利于维护劳动者利益，因此它 101‎ 具有一定的进步意义。但由于目前我国的生产力水平不高，人们的民主意识和法律意识比较淡薄，职工参加企业民主管理的权利虽然受到一定的重视，但是从整体上看，企业民主管理制度仍存在着一些需要解决的实际问题，这项权利的实现还有待提高。‎ ‎《劳动法》第7条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。而工会的基本任务之一是参与民主管理、平等协商。这表明工会组织是职工群众参加民主管理的组织者，能够代表和维护职工群众在企业中的民主权利。我国是以生产资料社会主义公有制为主体，多种经济成分并存的所有制结构，企业的性质和结构决定了企业民主管理的 程度、形式、方法各不相同。按企业所有制的不同，目前我国的企业民主管理大体分为三种形式：全民所有制企业职工的民主管理的基本形式是职工代表大会；集体所有制企业的民主管理由集体企业的职工(代表)大会行使；外商投资企业和私营企业中的劳动者参与管理企业主要是通过工会组织与经营者建立的协商会议制度进行。‎ 第二章劳动合同的订立 ‎9．什么是劳动合同的订立?‎ ‎ 劳动合同的订立，足指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致协议，并以书面彤式明确规定双方权利、义务以及责任，从而确立劳动关系的法律行为。它描述的是缔结劳动合同的双方当事人各自接触、洽谈直至达成合意的过程，是动态行为和静态的劳动合同的统一体。它一般由确定合同当事人和确定合同内容两个阶段组成。一般来说，动态行为主要包 括缔约各方的接触和治淡，主要是由要约邀请、要约、反要约等构成。静态的劳动合同是指达成缔结合同的合意，从而就劳动合同的条款(或者是主要条款)达成一致，以明确双方之间的权利和义务，主要是由承诺和合同条款等构成。‎ ‎10．劳动合同的订立需要遵循哪些原则?‎ ‎ 劳动合同的订立需要遵循一定的原则。《劳动合同法)第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。具体而言，劳动合同订立必须遵守以下原则：‎ 101‎ ‎ (1)必须坚持合法的原则：也即，必须遵守国家法律和政策的规定，合同的各项条款都不得与国家有关规定相冲突。从这点来看，其包括以下几方面的内容：①劳动合同的主体必须合法，即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格，也即劳动者必须具有劳动能力，主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳动权利能力是指劳动者根据《劳动法》的规定，能够享有劳动的权利和 承担劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。依照《劳动法》的规定，我国公民自16周岁起就具有劳动权利能力，也就是说，公民自16周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人单位来说，一般应当具有法人资格，不具有法人资格的应当依法登记注册，具备履行劳动合同的能力。②劳动合同的内容必须合法，必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有具体明确规定的，尤其是对于禁止性规定，在订立劳动合同时都必须遵守．不得违反。凡是法律、法规没有明确规定的，双方当事人在从事订立劳动合同的行为时也应该遵守最低限度的标准。③劳动合同订立的程序和形式 必须合法。‎ ‎ (2)必须坚持公平的原则：公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念，是人们崇高的理念，也是基本的法律价值理念。《劳动合同法'调整的是劳动合同关系，其关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方．因此公平尤为重要。其含义如下：①《劳动合同法在规范劳动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上，该体现公平原则，重点照顾劳动者的利益，同时兼顾用人单位的合 法权益。②在订立劳动合同时，应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。③在处理劳动合同纠纷上，应依法律规定来进行，以体现公平原则。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (3)必须坚持平等自愿和协商一致的原则：平等，是指用人单位和劳动者在缔结合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主体资格出现的，是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协议，用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等地决定是否缔约．平等地决定合同的内容。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分体现了自己订立劳动合同的意图，经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须由当事人自己的意愿独立地完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示。根据自愿原则，双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳动合同只能出于其内心意愿。其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳动合同。同样，用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单位录用条件的劳动合同。所谓协商一致．是指劳动合同的内容、条款．在法律法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商，在取得完全一致的意思表示后确定。只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效。在实践中，常见的是用人单位事先拟好劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定，根据我国《合同法》的有关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。‎ ‎ (4)必须坚持诚实信用的原则：诚实信用原则是道德观念的法律化。其要求劳动合同双方当事在进行劳动合同订立等活动时．意图诚实、善意，行使权利不得侵害他人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所获取利益的活动。不仅使劳动合同双方当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之问的利益得到平衡的基本原则，在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则，以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。‎ ‎11．劳动合同订立的主体是谁?‎ 劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说．即劳动者和用人单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上则有其特定的含义，需要作特殊的理解。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 不能把“劳动者”理解为一般意义上的“人人都是劳动者”，这样就会把用人单位本身也包括在内了。在劳动法意义上的劳动者只能理解为达到法定年龄且有劳动能力的公民。与劳动者相对的用人单位是指招用他人为其劳动的人，包括自然人和法人，也包括为自己经营或为他人代为经营的人，他们构成使用他人劳动而给付报酬的劳动关系一方当事人。在现代社会中，有的自然人可以同时既为劳动者，又为用人单位，在股份制企业尤其如此：但在具体的劳动关系上，特定的人具有特定的身份。‎ ‎ 在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的下列条件：‎ ‎ (1)年龄条件：《劳动法》规定，公民的最低就业年龄是16周岁，不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，《劳动法》规定劳动者的年龄不应低于18周岁。如《劳动法》禁止用人单位雇佣不满18周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。‎ ‎ (2)劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。而且．对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为有劳动能力的公民还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人．不能与用人单位建立劳动关系。‎ ‎ 另外．我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍人，只要具备我国《劳动法》规定的条件．都可以成为我国的劳动者。‎ ‎ 用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等．我国在法律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。‎ ‎ 我国的用人单位有不同的类型：‎ ‎ (1)在中国境内的依法棱准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式，如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业，混合型企业、股份制企业、联营企业、乡镇企业等。 ·‎ ‎ (2)依法核准登记的个体经济组织．即依法取得营业执照的个体工商户。个体工商户可以请帮手，带学徒。‎ 101‎ ‎(3)依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医院、出版社等。其在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。‎ ‎(4)依法成立的国家机关：它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 (5)依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。‎ ‎12．劳动合同应以何种形式订立?‎ 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以书面形式。‎ ‎ 但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物．只要双方当事人意思表示一致就能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明双方当事人订立了劳动合同。其次．书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家意志．纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴 证环节更为便捷。此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。需要注意的是，我国《劳动合同法》并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以，更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式．除了书面形式之外，还可以订立口头形式和默示形式的劳动合同，例如我国《劳动合同法》第69条的规定。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 实质上，我国《劳动合同法》也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同存在的证据。首先，我国《劳动合同法)第10条第l款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形式。同时，该条第2款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起1个月内订立书面形式的劳动合同。这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是，用工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过1个月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国《劳动合同法》第82条第1款规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。同时，《劳动合同法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支付标准进行了规定，也即第1l条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。此外，作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国《劳动合同法》对于非全日制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即《劳动合同法》第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力。13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗?‎ ‎1996年m月9日发布的劳动部办公厅《对(关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示)的复函》规定：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在I临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳动合同。‎ ‎14.劳动合同的订立程序是什么样的?‎ 根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定和实践，签订劳动合同的程序是：‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (1)签订劳动合同书：劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务。劳动者应如实介绍自己的专长和身体健康状况。双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后，签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章；而劳动者须本人签名或盖章。‎ ‎ (2)鉴证劳动合同：根据劳动部1992年10月22日颁发的《劳动合同鉴证实施办法》第3条的规定，劳动行政部门是劳动合同的鉴证机关。各级劳动行政部门应配备专门人员负责劳动合同鉴证工作。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或履行地的劳动行政部门承办。签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证，依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。‎ ‎15．劳动合同的内容有哪些?‎ 劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之问设定劳动权利与义务的具体规定。劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，也关系到国家劳动法律、法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个苇要问题。‎ ‎ 根据条款内容足否为劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同就不能成立。必备条款中有些是劳动合同当事人必须规定的法定内容，也有一些足由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合同成立必须具各的条件，没有补充条款的，劳动合同依然能够成立。‎ ‎16．劳动合同的必要条款包括哪些内容?‎ ‎ 从《劳动合同法》第17条的规定中可以看出，劳动合同的必 备条款有：‎ ‎ (1)订立合同的双方当事人的基本信息：按照《劳动合同法》第17条第1款第(1)项和第(2)项的规定，所谓的基本信息是指用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人与劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。‎ ‎ (2)劳动合同期限：是指合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的期限时．合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定的前提下，可自行协商合同期限。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (3)工作时间、工作地点、工作内容和休息体假：主要是指劳动者为用人单位提供的劳动，是劳动者应履行的主要义务，以及劳动者工作的场所或者地点劳动者被录用到用人单位以后，应担任何种工作或职务，工作上应达到什么要求等，应在劳动合同中加以明确。双方可在协商一致的基础上明确劳动者所应从事工作的类型及其应达到的数量指标、质量指标等，也可以参照同行业的通用标准来执行。关于劳动或工作的时间、地点、方法、范围和休息体假等，法律有统一规定的，依照法律执行；没有统一规定的，可由双方协商，但不能违背法律的基本原则。‎ ‎ (4)劳动报酬：用人单位应向劳动者支付劳动报酬，这是用人单位的主要义务；与之相对应的，获得劳动报酬是劳动者的权利：劳动报酬，专指劳动法中所调整的劳动者基于劳动关系而取得的各种劳动收入，其主要支付的形式是工资．此外还有津贴、奖金等。在劳动合同中应明确工资的数额，支付方法，奖金、津贴的数额及获得的条件等。若法律已有明文规定的，应遵从规定；若无规定的，‎ 当事人可议定。‎ ‎ (5)社会保险：社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。社会保险主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。社会保险是保障劳动者基本生话需求的社会保障制度。因此，对劳动者米说，用人单位是否为劳动者参加社会保险，对劳动者的个人权益至关重要，‎ 周此应该在劳动合同中进行约定。‎ ‎ (6)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：一般而言，劳动保护和劳动条件是劳动者进行劳动的前提条件，没有良好的劳动保护措施和劳动环境．劳动者的人身安全就得不到保障，因此也有必要在劳动合同中进行规定。‎ ‎ (7)法律、法律规定应当纳入劳动合同的其他事项。该条款是属于兜底条款的性质。‎ ‎17．劳动者在劳动合同中享有哪些权利?‎ 我国《劳动法》和《劳动合同法)规定，劳动者享有如下主要 权利：(1)劳动报酬权；(2)劳动保护权；(3)休息权；(4)职业培训权；(5)社会保险权和社会福利权；(6)劳动者参加和组织工会的权利；(7)法律规定的其他权利。‎ ‎18．劳动者在劳动合同中负有哪些义务?‎ 101‎ ‎《劳动法》上的“行为人”，《劳动法》除规定最低的劳动年龄外，还规定双方所具有的基本权利和基本义务。需要特别指出的是，这里的基本权利和基本义务不是指公民的宪法权利和义务．也不是一般意义上的劳动权利和义务，而是特指在劳动关系中具有共性的权利和义务。这种权利和义务具有相互对应的关系．即一方的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。就劳动者而言，其一般具有下列五种义务。‎ ‎ (1)劳动义务：即劳动者有按照劳动合同提供劳动的义务。这种义务具有专属性。即劳动义务人通常为劳动合同的一方当事人，不得由他人代为劳动。这种专属性在德国等一些国家有两项例外：①用人单位同意或习惯上允许他人代为劳动；②该项劳动由他人代为并无差异。与劳动义务专属性相对应．用人单位享有的劳动请求权具有专属性，如果未经劳动者本人同意，原则上不得将此权利转让给第三人。但如果用人单位一方主体合法变更，而且劳动者的义务内容不发生变化时。该项权利也可转让。与此同时，原用人单位承担的义务也一并转让。劳动者履行劳动义务也应以符合法律的规定为界限。如果用人单位的要求是出于恶意或违反社会公德，违法及对劳动者身体健康有害，劳动者有权拒绝。另外，除有紧急情形或职业上有特别惯例时，劳动者有权拒绝超越劳动合同规定的劳动义务。劳动义务的履行地也应以劳动合同的约定为界限。如果用人单位请求劳动者异地劳动，须经劳动者同意并支付费用。劳动义务的履行时间也如此，除有紧急情形或职业惯例外，劳动者有权拒绝超过规定时间的劳动。‎ ‎ (2)服从义务：即劳动者在劳动上服从用人单位指挥监督的义务。劳动者劳动的方法、地点、时间除根据法律、劳动合同及特别约定之外，还应服从用人单位的指示。但如果其指示有违法、不道德及侵害劳动者合法权益的情形时，劳动者有权不服从。一般情况下，劳动时间之外，除紧急情况以及家庭劳动外，劳动者无服从义务。‎ ‎(3)保密义务：即劳动者不得泄漏其所知道的用人单位的商业秘密。尤其不得将这些内容有偿或无偿地泄漏给用人单位的竞争对手。在家庭劳动中，劳动者不得泄漏用人者的家庭秘密，尤其是家庭中的隐私。如果劳动者所从事的是经营或代办工作，非经用人单位允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之事项同类的事项，也不得成为同类用人单位的股东。否则，用人单位有权请求将其获利作为赔偿。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎(4)增益义务：劳动者对于用人单位的业务负有增益义务，即劳动者应尽职尽责工作，对于工作中所知的有利于增加效益或改进工作的意见应报告用人者，以促进改进工作或增加效益。同时劳动者不得因收受贿赂或其他原因从事对本业务不利的工作。这里便涉及一个在劳动法中谓之“附劳动”，而在大众词语中谓之“第二职业”的问题。对此问题，一些国家劳动法规定，未经用人单位同意，不得与第三人订立新的劳动合同，但不损害其原劳动合同履行的除外。其中特别附加的条件是：“附劳动不属雇用人之营业范围”。这一方面是担心受雇人劳动过多，影响原劳动；另一方面表明只要受雇人从事同范围竞争之劳动，必然损害原雇用人之利益，因而明确禁止。‎ ‎ (5)损害赔偿义务：对此有学者称之为附随义务，即劳动者不履行或不完全履行其义务时，应赔偿由此造成的损害。同时，劳动者因故意或过失毁损原料、机器、器具，也应赔偿。对此义务有几种不同的立法方式，有的采用民法中的违约金制度；有的由双方当事人约定；也有的由集体合同或行业规则明示。‎ ‎19．用人单位在劳动合同中享有哪些权利?‎ 作为劳动合同的当事人之一，用人单位也享有与其相应的权利。由于劳动合同中的权利和义务具有相互对应的关系，即一方的权利通常为另一方的义务，或者与另一方的某项义务相互对应。也就是说，劳动者负担的义务，从一定程度上说是用人单位享有的权利：(1)请求劳动者进行劳动的权利；(2)要求劳动者保密的权利；(3)请求损害赔偿权利；(4)劳动报酬决定权。在不违背国家法律法规规定的前提条件下，用人单位可以自主制定自己的劳动报酬标准。‎ ‎20．用人单位在劳动合同中负有哪些义务?‎ ‎ 就用人单位而言，一般有下列五种义务：‎ ‎(1)给付义务：即用人单位给付劳动者劳动报酬的义务。这是 与劳动者的劳动义务相对应的义务，或者说是劳动者在履行劳动义务后应得到的权利。劳动报酬通常由劳动合同或集体合同明确规定：劳动报酬的客体有货币、实物及二者混合三种。先前多用实物，渐次发展至今则为货币所取代。货币给付不仅限于现金，还包括债券、票据给付，也不仅限于国内货币，外国货币也可为给付，这要依法律而定。我国目前在立法上只以人民币为限，但在外资企业，工作者实际上并未受此限制。实物给付也不仅限于现物给付，有的国家把住宅、土地使用、收益机会等都列人其中．但不能将这些与劳动者应得的福和混为一谈。三种给付方式的区别在于实物给付是用人者的非常规性提供；混合给付一般用于家庭劳动之中。‎ 101‎ ‎(2)保护义务：即用人单位对于劳动者有保护义务．包括对于 劳动者的生命与健康，家务劳动者的起居设施及饮食条件费用项目。这里的保护义务与由国家立法强制规定的劳动卫生与安全保护有所不同：劳动卫生与安全保护是国家法律明确规定的，用人单位的相对方是国家。而这里的保护义务是与劳动者的服从义务相伴随的，是基于劳动合同具有人身关系的性质而产生的。因此，这里保护义务的内容一般是按照社会上公认的准则或规则，而不是无限制地随意扩张。‎ ‎(3)提供劳动条件的义务：这是为劳动者履行劳动义务准备条件，使劳动事实上成为可能。在劳动立法中，劳动条件在广义上包括人为条件和设备条件。在一般情况下，用人者不须为劳动者付出劳动义务，但在某些特定情况下，则须为劳动者提供人为的劳动条件。如为提高某演员的知名度，增加收益．在赢利分红等条件达成共识的前提下，该演员有权请求用人者为其提供宣传等劳动，以保证其演出得以达到预期目的。设备条件是指用人单位对于劳动者除有特别约定或特别的行业规则外，应提供劳动场所、必要的工具及原料等。用人者如违反此义务，劳动者有权请求履行或赔偿损失。‎ ‎ (4)费用偿还义务：劳动者为劳动所支出的必要费用。如无特别约定，用人单位应该偿还。这种偿还不同于劳动报酬的给付。(5)给假义务：这是指用人单位给予劳动者行使公民权利及履行法律上所命令为证人、鉴定人的义务，行使代表职能的义务或为其他社会公务之义务的必要时间。这类给假不同于法定的带薪休息和休假，它不是普遍性和规则性的，但用人单位并不能因此而免除此项义务。‎ ‎21．什么是劳动合同中的法定义务和约定义务?‎ 所谓法定义务，是指由国家立法机关或者有权机关，根据法定程序所制定和颁布实行的法律、法规中明文规定的劳动合同当事人所必须履行的义务，即必须为或者不为某一行为的义务。法定义务是指对法律主体的一种约束。它要求法律主体必须做出或不得做出一定的行为，否则便构成违法，便要承担相应的法律责任。‎ ‎ 约定义务是基于劳动合同等所约定的应当履行的义务，如交付工作成果、支付劳动报酬等。约定义务一般是由劳动者和用人单位双方在劳动合同中采取合意进行约定而产生的义务。‎ ‎22．已经离退休的人可否再订立劳动合同?‎ 101‎ ‎(1)所谓离休，也称离职休养，是我国的一种特殊的退休形式，1978年正式作为一项制度建立。1982年4月12日，劳动人事部对贯彻《老干部离职休养制度的几项规定》中的具体问题提出处理意见，即离休的对象主要是老干部，具体为新中国建立前，即1949年9月30日以前，参加中国共产党所领导的革命军队者；在解放区参加革命工作并脱产享受供给制待遇者；在敌占区从事地下革命工作者；1948年年底以前在解放区享受当地人民政府制定的薪金制的干部；中国人民政治协商会议第一届全体会议召开之前加入各民主党派，一直拥护共产党和坚持革命工作者(参加革命时间从1949年9月21日算起)。‎ ‎ 1982年国务院发布的《老干部离职休养制度的几项规定》中规定的老干部离休年龄为：担任国家的部长、省长和相当职务者65周岁；担任副部长、副省长和相当职务者60周岁；担任正副司、局、厅长和相当职务者60周岁；其他干部，男60周岁，女55周岁。身体不能坚持正常工作者可提前离休；工作需要并经任免机构批准者可适当推迟。国家对离休干部实行基本政治待遇不变，生活待遇略 为从优的原则，除工资照发以外，还按一定条件和标准发给不同标准的生活补贴。具体规定为：1937年7月6日前参加革命工作的每年增发两个月工资；此后至1942年12月31日参加工作的每年增发一个半月工资(均不含8级以上的老干部)。离休干部单列编制并由离休所在单位管理。‎ ‎ (2)所谓退休，是指职工因年老或者因工、因病致残完全丧失劳动能力等原因而退出生产或工作岗位。按照1991年11月7日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：(1)男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。(2)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年的。‎ 本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。(3)男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。(4)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。‎ 101‎ ‎1997年9月15日劳动部办公厅颁布的《对(关于实行劳动合同制度若干问题的请示)的复函》第2条规定，关于离退休人员的再次聘用问题。各地臆采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员．根据1996年颁布的劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利与义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，末约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。《劳动法》第3条规定：关于内部退养的职工可否漉动的问题。根据国务院《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第11l号)的有关规定，对距退休年龄不到5年的职工办理内部退养是安置富余职工的一项措施。职工办理离岗退养手续后，与新的用人单位建立劳动关系的，应当与原用人单位解除合同．到新用人单位签订劳动合同。‎ 可见，离退休人员可以再次订立劳动合同。‎ ‎23．如何确定劳动合同的成立时间?‎ 所谓劳动合同的成立，是指劳动合同双方当事人(劳动者和用人单位)经过相互选择和平等协商，就劳动合同的内容条款达成一致意思，从而明确双方当事人之间的权利和义务的法律行为。‎ ‎《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。‎ ‎《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。可见，承诺生效时就是合同成立时。《合同法》第26条规定：承诺通知到达要约人时生效。也即，劳动者和用人单位在协商时候，只要双方当事人意思表示一致就可以成立劳动合同。‎ ‎ 总而言之，确定劳动合同成立的时间，应该形式上以劳动合同双方当事人签字盖章时成立，实质上是双方当事人意思表示一致时成立。作为证据，还可以查阅用人单位建立的职工名册。‎ ‎24．如何确定劳动合同的生效时间?‎ 101‎ 所谓劳动合同的牛效．是指依法成立的具备牛效要件的劳动合同在双方当事人之间产生法律拘束力。对于合同的生效，理论上要求符合三个条件：(1)订立合同的双方必须具有相应的行为能力；(2)订立合同的双方必须意思表示真实；(3)订立的合同不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《劳动法》第17条规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。‎ ‎ 《劳动合同法》第16条第1款规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。所以，劳动合同的生效时间可以综合为：依法成立的劳动合同，在双方当事人签字盖章之后便生效。‎ ‎ 需要注意的是，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5条规定：劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。此处的规定和上述《劳动合同法》的规定不一致，应该以《劳合同法》的规定为准。‎ ‎25．依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力?‎ ‎《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同一经订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。这表明劳动合同从订立时就生效，双方当事人都必须履行，否则将承担相应的法律责任。其实，这只是劳动合同订立后生效的一种情况，或者说是一种最为普遍的现象。‎ ‎1992年，劳动部在《关于劳动合同期限问题给浙江省劳动厅的复函》中，具体规定了劳动合同依法订立即具有法律约束力，劳动合同的生效时间一般应从劳动合同签订时，双方当事人在劳动合同文本上签字之日起计算。签字日期与合同约定的日期应是同样的。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中明确约定合同生效的日期，则应从合同生效日期计算。这就把生效的时间具体为两种情况了，即签字日期和合同中明确约定的生效日期。‎ 在现实生活中．劳动合同附有期限也是常有的事。因为劳动合同的订立与劳动者正式开始工作往往有一个时间差，这个时候合同虽已订立，但合同约定的期限却并未到来，所以劳动合同实际井未生效。一个现实的表现便是劳动者并无劳动报酬可领取。但也并非在此期间完全没有相互问的权利与义务，例如，劳动者应当为即将开始的工作做好准备，用人单位也应当为劳动者准备好工作岗位和劳动条件。‎ ‎ ‎ 101‎ 有时，用人单位先使用劳动者，而后再与之订立劳动合同．或者干脆就不再订立劳动合同而继续使用。对此，我国是认定为实际上存在劳动关系。同样适用《劳动法》调整。而新颁布的《劳动合同法》则直接认定为劳动关系接受该法调整。显然此规定对于保障劳动者的合法权益更为有力。‎ ‎26．如何确定劳动合同的终止时间?‎ 劳动合同的终止，是指劳动合同依法生效后，因出现法定情形和当事人约定的情形而导致劳动合同的效力消灭，当事人之间的权利义务关系终止。可见，劳动合同的终止可以分为法定终止和约定终止。‎ ‎ 按照《劳动合同法》第44条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同期满的；(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡．或者被人民法院宣告死亡或者宣告 失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形的。该法第45条规定：劳动合同期满．有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第(2)项规定丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。因此，劳动合同终止的时间是指出现上述法定或者约定事由的时间。‎ ‎ 此外，《劳动法》第23条也规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。关于劳动合同因期限届满的时间，1996年加月31日颁布的劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5条第2款规定：劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的24时为准：‎ ‎27．劳动合同的期限条款应如何约定?‎ 劳动合同的期限，是指劳动合同双方当事人约定的．劳动关系存在的期限，也即劳动合同终止时间的期限。依据《劳动合同法》第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。‎ ‎(1)固定期限劳动合同：《劳动合同法》第13条规定：同定期限劳动合同。是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动台同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。在固定期限劳动合同中，也有行业的特殊规定。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第2l条规定：用人单位经批准招用农民工，其劳 101‎ 动和同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，施行定期轮换制虞，合同期限最长不超过8年。‎ ‎ (2)无固定期限的劳动合同：《劳动合同法》第14条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动食同。有下列情形之一．劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第(1)项、第(2)项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。‎ ‎(3)以完成一定工作为期限的劳动合同：《劳动合同法》第15条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。‎ ‎ 此外，《劳动法)第20条规定：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第22条规定：‎ ‎《劳动法》第20条中的“在同一用人单位连续工作满10年以上”是指劳动者在同一用人单位签订的劳动合同期限不间断达到10年．劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。再固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。‎ ‎28．劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗? ‎ 101‎ 按照法律的规定，无固定期限的劳动合同可以分为协议约定的无固定期限劳动合同和应当签订的无固定期限的劳动合同。前者是指劳动者和用人单位双方协商达成在不规定劳动合同终止时间上的一致的一种劳动合同。其条件只有一个，即双方当事人在劳动合同期限上协商一致即可。后者是指劳动者达到法律规定的应当签订劳动合同的件．法律强制要求用人单位和劳动者签订没有规定劳动合同终止期限的劳动合同。本题所指的就是后者。下述三个条件．具备其一便可强制要求用人单位签订没有规定劳动合同终止期限的劳动合同：(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的。此处需要注意的是，对“连续”的理解?笔者认为，此处的连续应该指劳动者在用人单位一直工作，中间没有间断地连续工作了10年。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有(劳动合同法》第39条和第40条第(1)项、第(2)项规定的情形，续订劳动合同的。‎ ‎ 对于应当簦订无同定期限劳动合同而没有签订的，劳动者可以依照《劳动合同法》第82条第2款规定要求获得赔偿金。对于违法解除或终止劳动合同的．劳动者可依照《劳动合同法》第87条规定获得赔偿。该条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。‎ ‎29．什么是试用期?试用期内的工资如何计算?‎ 所谓试用期，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系时，经过平等协商，在劳动合同中约定的专门针对新录用的劳动者，供双方当事人相互了解、相互考查、相互选择的不超过法律规定的一定期限。其目的在于：一方面用人单位考察劳动者是否符合录用条件，另一方面劳动者也要考察用人单位的情况，用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况。职工和用人单位在试用期内町以对彼此的情况作进一步的了解，根据具体情况作出是否履行或解除劳动合同的决定。用人单位可在试用期内考察职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称。如发现其不称职或不符合招工条件．用人单位可随时解除劳动合同。劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的状况。看其工作条件和福利待遇是否与招工时承诺的符合，自己是否适合目前的工作，是否对工作有兴趣并愿意长期从事此项工作。如发现与自己希望的不符．劳动者也可随时提出解除合同。对于试用期内的工资问题．《劳动合同法》第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低下本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低十用人单位所在她的最低工资标准。‎ ‎30．哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期?‎ 101‎ 我国《劳动法》第21条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。根据现行有关规定，对初次就业或再就业时改变劳动岗位或下种的劳动者，劳动合同可以约定试用期；同一用人单位对于工作岗位或工种未发生变化的劳动者，只能试用一次。‎ 至于试用期的具体时问，应由劳动者和用人单位协商确定，但不得违反国家有关试用期最长限度的规定。1996年10月31日劳动部《关f实行劳动合同制度若f问题的通知》第3条规定：按照(劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过6个月的试用期。劳动合同期限在6个月以下的．试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。并且规定：‘试用期包括在劳动合『司期限中。《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定上作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。对于其试用期的期间长短的不同规定．按照新法优于旧法的原则来处理，也即，依照《劳动合同法》的相关规定处理。‎ 劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第18条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。该意见第19条规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。‎ ‎ ‎ 101‎ 通过上述规定．我们知道可以约定劳动合同的试用期条款。首先，试用期针对的对象是新录用的职工，对于非新录用的职工不得在劳动合同中约定试用期，也即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而且试用期仅仅是劳动合同里面的一个任意性条款，双方当事人可以约定也可以不约定。其次，约定的试用期的时间有明确的规定．最长不得超过6个月。需要注意的是，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。最后，限制约定试用期的情况是：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但是如果同一劳动者在同一单位工作，因为工种或者工作岗位变化是否可以约定试用期呢?我们认为，如果用人单位与劳动者经协商变更上作岗位的．不可以再次约定试用期。因为用人单位对同一劳动者只能试用一次，而不论工作岗位是否变化。‎ ‎31．用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同?‎ ‎《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第(1)项、第(2)项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。所以,如果理由不充分，那么用人单位不得随意解除劳动合同。‎ ‎32．如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期?‎ ‎ 试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择劳动合同法简明实用问答312问而约定的考察期．适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在试用期内，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。根据劳动部办公厅1996年1月16 日颁布的《关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》中第4条的规定，大中专、技校毕业生 新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。‎ ‎ 在大学生毕业求职中，经常遇到“见习期”与“试用期”的困惑。见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，是继续加强对毕业生的培养教育，进一步提高他们的政治、非务素质和从事实际工作的能力，使他们尽快地适应经济建设和社会发展的要求．适用于用人单位招收应届毕业生的情况。高等学校本、专科毕业生就业后，原则上都要安排到基层见习．见习期满如果合格，则对职工办理转正手续．按期为其评定专业技术职务的任职资格，聘任相应工作职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位可予以辞退。‎ 101‎ ‎ 实习期是针对在校学生而言的，是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程，其目的是达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识。实习期与在校生积攒实践经验密切相关，只涉及在校生。与此相关的还有“学徒期”，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务，提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。‎ 可见，上述四种形式的区别在于：(1)期限不同：学徒期是按照技术等级标准所要求的时间来确定的；见习期限是1年；试用期不超过6个月，实习期则没有期限限制。(2)效力不同。学徒期、见习期是来源于现有政策法规的规定；而试用期是双方当事人约定达成的．双方可以在6个月的时间内自行协商确定期限；实习期则是双方意思表示一致的结果．源于对在校学生参与实践工作的要求。(3)适用范围不同：学徒期主要在某些特定岗位的新招工人中执行；见习期主要在新录取的大中专、技校毕业生中执行；而试用期则对包括E述人员在内的劳动者均可以适用；实习期适用于在校学生。‎ ‎33．劳动合同中可否约定保证金条款?‎ 101‎ 所谓劳动合同中的保证金条款，是指用人单位和劳动者双方约定，在缔结劳动合同之前或者缔结劳动合同时由劳动者向用人单位交付一定数额的金钱或者其他财产作为担保，如果履行劳动合同过程中出现特定的违约或者解约情形，则该金钱或者财产不予退还的合同条款。有些用人单位在录用职工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名日有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是．个别用人单位根本没有新的工作岗位，而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道，被录用的职工长期不能上班，严重损害了这部分劳动者的合法权益，具体规定在1995年9月6日颁布的劳动部《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》中。由于劳动者和用人单位在订立劳动合同时的力量完全不对等，所以，可能导致用人单位强制劳动者违背其意志交纳保证金，从而不利于保护劳动者的合法权益。对此，《劳动合同法》第84条规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发[1994]118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118号文件中有关规定的请示”的复函》(劳办发[1994]256号)的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。可见，劳动合同中不能约定保证金条款，约定了的，该约定无效，并由劳动行政部门责令退还，同时处以罚款，造成损害的应当赔偿。‎ ‎34．用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法?‎ 现实生活中，一些用人单位在招聘职工时，成文或者不成文地规定：本单位的青年男女职工禁止谈恋爱，如果发现，必须解雇一方。用人单位强调，这些“特别”的规定是为了提高企业的生产效率。事实上，这些规定与劳动合同法不相符的，其违反法律的规定，应认定为无效。《劳动合同法》第26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。该法第27条规定：劳动合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。可见用人单位和劳动者之间订立的劳动合同约定的内容只能是关于劳动关系的，而非职工个人的人身关系内容。所以，该条款没有法律效力。如果用人单位依此解除劳动者的合同，劳动者可以依照《劳动合同法》第48条规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依照本法第87条规定支付赔偿金。此外，该法第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时该法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。‎ ‎35．如何约定保守商业秘密条款?‎ 101‎ 保守商业秘密条款也是劳动合同中常见的补充内容。约定这一条款的目的在于，保护用人单位的经济利益，防止了解或掌握用人单位商业秘密的劳动者故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它的特点是非公开、不为公众所知悉；能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。‎ 我国《民法通则》、《反不正当竞争法》以及有关科技管理法规都规定：窃取、贿赂、违约取得他人商业秘密的构成侵权。《反不正当竞争法》还将侵犯他人商业秘密的行为作为不正当竞争行为予以禁止。我国《刑法》规定了侵犯商业秘密罪。《劳动合同法》第17条第2款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该法第23条第1款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。《劳动合同法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。‎ 可见，在劳动合同中约定这一条款时，应确定劳动者保守商业秘密的范围，保守商业秘密的方式，劳动者承担这一义务的时间期限，一般可以约定在终止劳动关系以后的一定年限以内劳动者继续承担保守商业秘密的义务，但作这种约定的同时应当给予劳动者一定经济补偿。‎ 需要注意的是，除了商业秘密之外，用人单位的知识产权也可以作为同劳动者约定的保密事项。同样需要注意约定知识产权保密的范围、方式、补偿办法以及违约金等条款。‎ ‎36．劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任?‎ 由于商业秘密的特点是非公开的不为公众所知悉性、能使经营者获得利益、竞争优势，或具有潜在的商业利益。所以，在订立劳动合同时，用人单位和劳动者一般会约定关于保守企业商业秘密的条款，以及违反该条款的救济措施，也即双方可以约定劳动者违约应承担的违约责任、赔偿责任等。《劳动合同法》第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第91条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。‎ 101‎ ‎《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。按照该规定，在这种赔偿责任中，劳动者和用人单位须在劳动合同中订有保密条款。‎ 劳动者违反约定保密条款，给用人单位造成经济损失的，应根据该法规定予以赔偿；并应当承担相应的合理费用。‎ ‎ 1995年5月10日劳动部颁布的《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》对劳动者违反劳动法规定或劳动合同约定给用人单位造成损失应赔偿的范围作了规定。劳动者违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的下列损失：(1)用人单位招收录用其所支付的费用；(2)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失；(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。‎ 需要注意的是，保密条款是双方协商的内容，就不应当是一方当事人必须接受的；保密条款是劳动合同的补充条款，不是合同的必备要件，就不应当成为合同生效或者终止的条件。对于劳动者违反保密协议，解除劳动合同后带走商业秘密的纠纷的性质存在争议。有人认为劳动者的行为是侵犯了用人单位的商业秘密，不属于劳动争议，案件无需经过劳动仲裁而应由人民法院直接审理。这里有一个侵权行为特定化的问题，带走商业秘密肯定是侵犯商业秘密，但问题在于侵犯商业秘密的行为人是特定的劳动者，被侵犯对象是与之有劳动关系的用人单位，双方以劳动合同条款约定了相关的事项，从而使这里的侵犯商业秘密特定化为劳动者侵犯了用人单位的商业秘密。这是一种基于劳动关系而产生的侵权行为，是因履行劳动合同发生的争议，属于《劳动合同法》调整的对象。对于劳动者基于．劳动关系而实施的侵犯用人单位权益的行为，法律明确规定了特定的审理程序，尤其规定了不同于其他行为人的法律责任承担方式和范围。如果我们把劳动者的相关行为作为一般对象处理，不仅有悖《劳动合同法》的规定，还必然加重劳动者的责任范围和扩大其承担责任的方式，这些都是对劳动者不利的。‎ ‎ 还需要提及的是，与知识产权相关的保密事项条款被劳动者违反的，其法律责任同上述规定。‎ 101‎ ‎37．如何签订竞业限制条款?‎ 所谓竟业限制条款，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定，限制劳动者参与或者从事用人单位同业竞争，以保守用人单位商业秘密以及与知识产权相关的保密事项的合同条款。它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的规定。《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位．或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限．不得超过2年。关于竞业限制条款的补偿，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。‎ 对于补偿金和违约金问题，新颁布的《劳动合同法》也在第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。‎ ‎ 需要注意的是，保密条款和竞业禁止条款是紧密联系在一起的，都涉及到劳动关系双方当事人的权利与利益，所以在范围上应当以劳动者所从事的特定业务为限，不宜扩大至整个行业。在时间上也不宜过长，具体约定的限制时间根据劳动者所从事的行业、技术更新的时间确认一个合理的限度。尤其是要对劳动者提供合理的补偿，没有约定补偿的竞业禁止条款无效，因为，劳动者在离开原岗位后，不能从事自己所擅长或熟练的工作，劳动机会和收人都会因此减少，企业却可能会因此而获利。‎ ‎38．劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何种责任?‎ 101‎ 从上述问答的分析我们可以知道，用人单位和劳动者在订立劳动合同时可以约定竞业限制条款，其包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的规定，以及违反竞业限制条款而承担的违约金。所以，《劳动合同法》在第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。‎ ‎39．用人单位违反竞业限制条款时怎么办?‎ 用人单位违反竞业限制条款，也即用人单位不按照竞业限制条款的约定，拒绝向劳动者支付经济补偿。按照<劳动合同法)第17条第2款的规定，劳动者和用人单位可以签订竞业限制条款，该条款表明竞业限制条款属于双方当事人意思自治条款．按照合同原理．违反劳动台同条款的约定的，应该构成违约。因此，用人单位违反竞业限制条款，拒绝向劳动者支付经济补偿的，构成违约，因此，应当向劳动者承担违约责任。‎ ‎40．培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办?‎ 101‎ 所谓培训合同，是指用人单位和劳动者约定的，由用人单位对劳动者进行培训，使其适应劳动合同中约定的条件的合同。在培训合同中，用人单位通常会和劳动者约定关于服务期的条款，以保障劳动者能够在用人单位工作。《劳动合同法》第22条第1款和第2款规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但在培训合格并最终录用劳动者时，同劳动者签订劳动合同时，通常会约定劳动合同的期限，这样，很容易就会出现两个合同约定的期限不一致的情况。《劳动合同法》第22条第3款规定：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。但是，这还是没有从根本上解决这一矛盾。当然，如果约定的服务期短于劳动合同期限的则一般不会出现问题。但是如果约定的服务期长于劳动合同期限的，劳动者在劳动合同期限满后解除合同的，是否违反培训合同中所约定的服务期呢?此时就会产生问题。‎ ‎ 我们认为，按照合同先后订立的顺序来看，一般培训合同先于劳动合同订立，所以可以这样认为，后者的劳动合同中关于劳动合同期限的规定应该是修改了培训合同中约定的服务期，所以应该以劳动合同中约定的期限为准。而且，劳动合同是指劳动者和用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；而培训合同是关于培训相关内容的协议，从目的上来说也应该以劳动合同中约定的期限为准。‎ ‎41．如何约定培训费用及其违约赔偿责任?‎ ‎《劳动合同法》第22条第1款规定了用人单位为劳动者提供专业技术培训或者职业培训的情况，在此种情况下用人单位可以与劳动者约定服务期。但是，没有规定劳动者自己出资进行培训的情况。所以，如何约定培训费用就成为问题。一般而言，职业或者技术培训费用一般都是由用人单位支出的，因为，进行培训也是为了更好地为用人单位服务，所以，该培训费用理应由用人单位支付。但是，用人单位可以和劳动者约定劳动者在接受完培训后违约的应该赔偿该培训费用。《劳动合同法》第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此外，劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第23条规定：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)等有关规定：需要注意的是．关于讳约金条款，除了关于培训费、保密和竞业限制可以约定外．在劳动合同中不得约定其他的违约金条款，相关规定见《劳动合同法》第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约会。‎ 101‎ 需要注意的是，劳动部办公厅1995年10月10日颁布的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995年]264号)中规定了关于解除劳动合同涉及的培训费用问题。用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内．则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额．以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额．以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，接5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第4条第(1)项规定向职工索赔。‎ ‎42．有权确认劳动合同效力的机构有哪些?‎ 所谓劳动合同的效力，是指依法成立的劳动合同所具有的拘束力。确认劳动合同的效力，是指由有权的机关就劳动合同是否有效进行确认。一般而言，依法成立的劳动合同自成立之时起即具有法律效力，具有在双方当事人对劳动合同的效力存在争议的情况下才由有权机关来进行确认。按照法律的规定，有权确认劳动合同的效力的机构有劳动争议仲裁机构和人民法院。《劳动法》第18条第3款规定：劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动合同法》第26条第2款规定：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第27条规定：无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。‎ ‎43．无效劳动合同的情形包括哪些?‎ 101‎ 无效劳动合同，是指劳动合同因为违反法律、法规的规定，或者采取不正当手续订立，因而不具备法律效力的合同。劳动合同违反击律、行政法规的规定．是违反了国家的意志和劳动者的意愿，因而是无效的。劳动合同当事人一方采取欺诈、威胁等手段，故意隐瞒真实情况，制造假象，使另一方当事人上当受骗或违背自己真实意愿而订立，违背了劳动合同的订立原则，侵害了·方当事人的权益，因而是无效的。《劳动合同法》第26条第1款规定：下列劳动台同无效或者部分尤效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。具体而言：‎ ‎(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：欺诈是指一方当事人故意捏造虚假情况、或者歪曲、掩盖真实情况．使对方陷人错误认识而与之签订劳动合同。如候称福利待遇好、工资多、劳动条件优越等。胁迫是指以某种现实或将来的危害使他人陷人恐惧而签订劳动合同的行为。如以伤害用人单位负责人相威胁而迫使用人单位与其签订劳动合同的情况。乘人之危是指利用对方的急迫需要或者是危难境地而迫使对方签订劳动合同的情况。以上三种情况，均需要使得对方违背其真实意思而订立劳动合同。‎ ‎(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的：在订立劳动合同过程中，因为用人单位和劳动者在力量上的不对等和劳动合同的从属性，导致用人单位在提供劳动合同文本时候免除己方可能承担的法定责任，同时排除劳动者应该享有的主要权利，这样对劳动者极其不利。所以，此类条款应当认定无效。‎ ‎ (3)违反法律、行政法规强制性规定订立的劳动合同：强制性法律规定是具有强制性效力的法律规范，当事人在其订立劳动合同的活动中必须遵守．否则即属违法。这类强制性规范主要有劳动保护规定、工作时间规定、劳动者基本权利规定、对妇女和未成年人特殊保护规定等。如有的用人单位限制妇女就业，或在合同中以不得于合同期间结婚或生育为条件，或在劳动合同中规定了较长的劳动时间等情彤。需要注意的是，劳动部办公厅《盖于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第17条第3款规定：本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规、也包括民事、经济方面的法律、法规。‎ ‎44．无效劳动合同的珐律后果是什么?‎ 101‎ 无效劳动合同，从订‘立的时候起就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。根据这一规定。劳动合同被确认为无效以后，该劳动合同是从订立起就没有法律效力。劳动合同被确认为部分无效的，其余的部分仍然有效，如劳动合同中有关保守商业秘密的条款无效，并不影响其他条款的效力。《劳动合同法》第27条规定：劳动合同部分无效．不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同无效的法律后果有两种：(1)在劳动合同订立后但未实际履行前．合同全部自始无效；但如果只是劳动合同中劳动条件的约定违反劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效，其余部分仍然有效。(2)雇员如已开始工作．劳动合同因诈欺、胁迫而撤销时，不应使撤销的效果溯及既往。‎ ‎ 无效劳动合同的订立和履行，会给当事人造成一定的损失。当劳动合同被确认为无效后，因无效劳动合同给一方当事人造成实际损失时，由有过错的一方负责赔偿。如用人单位使用童工造成其伤残的，用人单位要对损失承担相应的赔偿责任。如果双方对劳动合同的无效都有责任的，各自承担相应的责任。这对于劳动者而占，主要包括可要求用人单位支付劳动报酬和赔偿损失：‎ ‎ (1)支付劳动报酬：《劳动合同法》第28条规定：劳动合同被确认无效t劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据2001年4月16日公布的最高人民法院(关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条第1款规定．劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。‎ ‎ (2)赔偿损失：根据1995年5月10日劳动部发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条的规定，因用人单位的原因订立了无效的劳动合同给劳动者造成损害的，用人单位应承担赔偿责任。赔偿标准如下：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。2001年4月16日公布的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条第2款规定：根据。《劳动法》第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。《劳动法》第97条规定：由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。‎ 101‎ 需要指出的是，对于劳动合同无效或者部分无效有争议的，依照《劳动合同法》第26条第2款的规定，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。‎ ‎45．怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同?‎ 所谓欺诈，是指用人单位故意告知劳动者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使劳动者作出错误的意思表示，并与其订立劳动合同的行为。如假称福利待遇好、工资多、劳动条件优越等。用人单位一方的欺诈行为导致劳动者上当受骗，从而产生了与实际情况不符的认识和判断，这就严重侵犯了劳动者自身合法的劳动权益，从而认定为无效。认定欺诈需要注意以下几个方面的内容：(1)有欺诈的故意；(2)有欺诈的行为；(3)该欺诈行为致使劳动者产生错误的认识；(4)劳动者基于此错误的认识而作出错误的意思表示。需要注意的是，此处的欺诈导致的是无效的结果，而《合同法》中对于欺诈的认定是作为可撤销的合同。‎ 所谓胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟使劳动者陷入恐惧，迫使劳动者作出违背真实的意思表示而签订劳动合同的行为。如以伤害用人单位负责人相威胁而迫使其签订劳动合同的情况。认定过程中需要注意：一是有胁迫的故意，二是有胁迫的行为，三是该胁迫的行为致使劳动者陷入恐慌，四是劳动者基于此恐慌而被迫作出违背其真实的意思表示。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第16条规定：用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。‎ 所谓乘人之危，是指利用对方的急迫需要或者是危难处境迫使对方违背其真实的意思表示而订立劳动合同的情形。例如明知对方经济异常紧张，故意压低工资与劳动者订立劳动合同。‎ 需要注意的是，劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》第18条第4款规定：本条第1款第(1)项中的“法律、行政法规”与本法第17条解释相同。第(2)项中，“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；“威胁”是指以公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。‎ ‎46．劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成? ‎ 101‎ 劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第53条规定：《劳动法》中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。‎ ‎ 劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；(3)按规定未计人工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如国家根据规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。‎ 具体而言，我国劳动者的劳动报酬，从其构成形式而言，主要劳动合同法简明实用问答312问有计时_=[资和计件工资；辅助lI_资形式主要有奖金和津贴。‎ ‎(1)计时工资：计时工资是指按计时工资标准和_=f=作时间支付给个人的劳动报酬。包括对已做工作按计时工作标准支付的工资，实行结构工资制的单位支付给职1=的基础工资和职务工资或岗位工资．新参加工作职工的见习工资和运动员体育津贴。根据计算工资的时间单位的不同，计时工资可分为月工资制、日工资制和小时工资制。计时工资的优点是操作简单易行，适用于任何企业和工种；缺点是以劳动时间作为计算工资报酬的依据，不能完全将工资报酬与劳动的数量和质量挂钩。‎ ‎(2)计件工资：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬．包括实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超额计件等工资制度下，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；按工作任务包干办法支付给个人的工资；按营支付给个人的工资。它是用一定时间内的劳动成果来计算的工资，即用间接劳动时同来计算，因此它是计时工资的转化形式。计件工资的优点是能够使劳动成果与劳动报酬直接联系起来，更好地体现了按劳分配的原则。缺点是容易因追求数量而忽视了质量，甚至影响安全生产。‎ 101‎ ‎(3)奖金：奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。奖金是超额劳动报酬，是计时工资的辅助形式。奖金按劳动者付出的超额劳动来支付，是对劳动者作出优异成绩的一种奖赏。奖金对于调动劳动者的生产积极性，更好地体现按劳分配的原则具有重要的意义。奖金的种类很多，主要有以下几种：①超产奖：按超额劳动成果的数额来计付。②质量奖：在完成产量的前提下，以产品质量合格率作为考核标准。③节约奖：在完成生产任务的前提下，按节约原材料、燃料消耗的数额计付。④安全生产奖：在完成生产任务的前提下，按安全生产的情况给予奖励，包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资以及其他奖金。‎ ‎(4)津贴和补贴：津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴．以及为了保证职工工资水平不受物价影响而支付给职工的物价补贴。津贴的种类繁多，主要可分为以下几类：为补偿劳动者在特殊劳动条件下的劳动消耗和额外劳动消耗而设的津贴，有矿山井下津贴、高温津贴、野外施工津贴等；为补偿劳动者特殊劳动消耗和额外生活支出而设的津贴有林区津贴、山区津贴、驻岛津贴、艰苦气象台站津贴等；为特种保健要求而设的津贴，有保健津贴、医疗卫生津贴等。‎ ‎（5）加班加点工资：加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。‎ ‎（6）特殊情况下支付的工资：包括根据国家法律法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计件工资标准的定比例支付的工资，以及附加工资和保留工资。‎ ‎ (7)非全日制用工支付的工资：用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。支付非全只制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。‎ ‎47．劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围?‎ ‎ 劳动者的以下劳动收人不属于劳动报酬范围：‎ ‎ (1)保险福利费用：指各单位在工资总额以外实际支付给本单位全部职工个人的劳动保险和福利费用。包括：丧葬抚恤救济费、生活困难补助费，各种非工资性补贴(如上下班交通费补贴、洗理卫生费、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等)以及实行公费医疗制度改革的单位直接支付给职工个人的医药费等：‎ ‎ (2)劳动保护方面的费用：指职工从单位得到的由劳动保护费开支的保健食品待遇、解毒剂、清凉饮料以及夏季冷饮费等；‎ 101‎ ‎ (3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬：包括：创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖，支付给运动员的名次奖、运动水平奖、破记录奖和教练员的培训成绩奖，稿费、翻译费、讲课费、课题费，第二职业收入、兼职收入，以及各单位利用业余时间组织职工进行生产、咨询服务、科研、设计和其他活动，从得到的收入中支付给职T的现金和实物，单位之间业务往来收取的回扣、好处费、手续费收人中给职工个人的提成等；‎ ‎(4)实物折款：指职工个人从单位内外得到的，按规定未列人工资总额和保险福利费用的各种实物折款；劳动合同法简明实用问答312问 ‎(5)财产性收人：包括职工个人从银行和企业获得的存款利息、债券利息、股息和股金分红等；‎ ‎（6)转移性收入：包括职工从职工以外其他阶层人员巾得到的赠送收人、亲友搭伙费、遗产收入以及从各种意外事故中得到的补偿和由于各种灾害从非营利机构得到的捐赠收人等；‎ ‎(7)其他：指在上述各项以外职工得到的其他现金收入，包括实行租赁经营单位承租人的风险性补偿收入，职工的误餐补贴、出国置装费以及职工从出差补助和调动工作的旅费和安家费中净结余的现金等。‎ ‎48．什么是最低工资标准?‎ 101‎ ‎《劳动法》第48条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。那什么是最低工资标准呢?2004年1月20日劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第3条规定：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动．是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动：劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。劳动部《关于(劳动法)若下问题的意见》第54条规定：《劳动法》第48条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。‎ 对于最低工资的形式，《最低工资规定》第5条规定：最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。‎ 在我国，企业最低上资适用F中华人民共和国境内各种经济类型的企业以及在其中领取报酬的劳动者。但乡镇食业是否适用由省、自治区、直辖市人民政府决定。《最低1二资规定》第2条规定：本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户(以上统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动台同关系的劳动者．依照本规定执行。下列范围内的企业和劳动者不适用最低工资制的规定：(1)公务员和公益团体的工作人员；(2)租赁经营企业或承包经营企业的租赁人或承包人；(3)学徒、利用假期勤工俭学的学生、残疾人等。‎ ‎49．劳动合同中约定的劳动者I资条款可否低于最低工资标准?‎ 根据《劳动合同法》第17条第1款规定，劳动者的工资条款(也即劳动报酬)是劳动合同的必备条款。2004年1月20日劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第12条规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后．不得低于当地最低工资标准：(1)延长工作时间工资：(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等：实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位．在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定．‎ 需要注意的是，在特殊情况下．劳动者的工资可以低于最低工资标准。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第58条规定：‎ 101‎ 企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。该意见第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。‎ ‎50．用人单位可否在劳动者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标准的工资?‎ 在《劳动合同法》的范畴内，工资包括了法定的最低工资和劳动关系双方当事人协商一致的工资，或者称之为一般工资。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第56条规定：在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下。用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。‎ ‎51．用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同?‎ 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。‎ ‎《劳动合同法》第3条第1款规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动法》第17条第1款规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。可见，合同的自由包括了缔约自由和解约自由，而解约自由是指双方当事人在法定或者约定的解除事由出现时，可以依法行使解除权的自由。可见劳动者和用人单位都有解除合同的权利。用人单位不能够通过协议来排除劳动者的解除劳动合同的权利。根据《劳动合同法》第26条第1款第(2)项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。因此，该禁止劳动者解除劳动合同的约定没有法律效力。‎ ‎52．用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款?‎ 101‎ ‎《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从该条的规定来看，用人单位仅仅是可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定相应的经济补偿金。而且，关于竞业限制条款并非劳动合同的必备条款，而属于双方可以约定的意定条款范畴：‎ 因此，对于在劳动合同期限内的竞业限制，用人单位可以和劳动者约定不含有经济补偿的竞业限制条款，此情况下，应该视为劳动者的劳动报酬内含有了相应的补偿金；对于在劳动合同终止或者解除后的竞业限制．用人单位应当支付给劳动者相应的经济补偿费用。需要注意的是，竞业限制条款是用人单位附加给劳动者的一项义务，在一定的年限内，劳动者不能够从事相关的职业，所以，用人单位必须给予劳动者适当的经济补偿。‎ ‎53．竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力?‎ 竞业限制条款的作用主要是为了限制劳动者参与或者从事用人单位同业竞争，以保守用人单位商业秘密，而且其是属于约定条款，但是从另外一个角度来说，保守用人单位的商业秘密是劳动者的义务。既然是合同义务，而且是约定条款，在以下情况下对劳动者没有拘束力：(1)用人单位不依法履行其应尽的支付经济补偿费用的义务；(2)用人单位没有正当理由解除劳动合同或者迫使劳动者解除劳动合同；(3)用人单位没有可保密的利益，纯粹以限制劳动者的劳动权为目的．而规定竞业限制条款的。《劳动合同法》第26条第1款第(2)项规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。因此，该情况下的约定没有法律效力。‎ ‎54．劳动合同的双方可以约定违约全条款吗?‎ 101‎ 合同自由是合同法确立的一项原则，其包括缔约自由和解约自由。在订立劳动合同时，用人单位和劳动者当然可以约定违约金条款。所谓违约金条款，是指劳动合同双方当事人在劳动合同中预先约定，当一方当事人不履行劳动合同或者不完全履行劳动合同时．由违约的一方当事人向对方支付一定数额的货币的条款。违约金应该以双方当事人的约定为存在前提，没有约定就没有违约金：但是，由于劳动合同的特性，其约定范围则由国家法律规定，标准由双方当事人合理约定：违约金可以是单位因违约而支付．也可以是劳动者因违约而支付，因此，主体具有双向性。《劳动合同法》对于单位违约支付违约金没有进行限制，但是对于劳动者违约支付违约金的情形进行了限制，即只有在用人单位提供培训费用，对劳动者进行1个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期；劳动者违反服务期约定的，和劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。‎ ‎55．临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗?‎ 全面实行劳动合同制度后，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不存在。用人单位在临时岗位上用工．仍然要与职工签订书面的劳动合同．明确双方的权利与义务。只是劳动合同期限可以短些或按照完成工作任务的期限来确定。‎ 关于临时工没有一个正式的明确的法律定义。1965年3月10日国务院发布的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第1条规定：企业、事业单位困生产、工作需要．必须从社会上招用职工时，凡是临时性、季节性的工作，都应当使用临时工(包括季节工，下同)；已经使用固定工的临时性工作，应当逐步地改用临时工。可见这里也只是对临时工进行一定的描述，概念不是很清楚。一般而言，临时工是指单位使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。‎ ‎ 根据《劳动合同法》第14条、劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第20条的规定(具体条文内容见上题)，及劳动部《对(关于实行劳动合同制度若干问题的请示)的复函》第1条的规定．即关于临时工订立无固定期限劳动合同问题，全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签习‘劳动合同并依法为其建赢各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用．并享受有关保险福利待遇。‎ ‎ 综合上述的法律规定来看，临时工因为其工期的短暂性．一般是1年以内，所以，一般采取的是固定期限的劳动合同的形式或者是以完成一定工作任务为期限的劳动合同的形式；如果l临时工比较固定的，在一单位长期从事临时工的．则可以与用人单位协商订立无固定期限的劳动合同。‎ ‎56．企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 一般而言．企业租赁经营合同是指在所有权不变的条件下．出租方将企业出租给承租方进行经营，承租方向出租方支付租金并对企业实行自主经营，在租赁关系终止时，返还所租财产的协议。企业承包经营合同是指企业的主管部门或国家授权单位与经营承包者之间，在保持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，确定国家与企业责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的协议。根据国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，实行承包经营的企业是全民所有制工业企业。客见．租赁企业的租赁对象是企业资产；承包企业的承包对象是经营成果，二者均具有主体上的特殊性：合同一方是国家，一般由人民政府指定的有关部门来代表行使权利。而且一般合同的标的是企业的经营权，企业所有权并不发生转移，仍然属于国家。此外，合同主体之间关系具有双重性：承包方与发包方之间，既有行政隶属的上下级关系．又有合同的平等协商关系。‎ ‎ 按照劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第15条的规定：租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。所以，同劳动者签订劳动合同的用人单位还是原来的用人单位，即在租赁或承包之前同劳动者签订劳动合同的企业。‎ ‎57．用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗?‎ ‎ 《劳动法》第16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用1二之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。该法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用1二之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。可见，招聘员工，同劳动者建立劳动关系的用人单位，应当同劳动者订立劳动合同。而且订立劳动合同的时间应当是建立劳动关系开始之日，其订立的形式是采用书面形式。如果已经建立劳动关系，但是还投有订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。所以，用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同。‎ ‎58．用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系战立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。‎ ‎ 用人单位招用劳动者符合以上规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。也即．用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位如自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。如果用人单位白用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为订立无固定期限劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。‎ ‎59．劳动合同由哪些条款内容组成?‎ 劳动合同的内容，是指劳动合同的当事人双方(劳动者和用人单位)经过平等协商所达成的关于双方权利与义务关系的条款，包括必备条款和约定条款两种。必备条款，是指由法律规定，构成劳动合同必须具备的条款。约定条款．是指经过劳动者和用人单位自由协商约定的条款，其不是劳动合同所必须具备的。‎ ‎ 就必备条款而言，捞动合同法》第17条第1款规定：劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(3)劳动合同期限；(4)工作内容和工作地点；(5)工作时间和休息休假；(6)劳动报酬；(7)社会保险；(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 就约定条款而言，劳动合同的约定内容包括：可以约定试用期、约定保守用人单位商业秘密的有关事项、约定劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿等除必备条款之外的其他内容。如《劳动合同法》第17条第2款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外。用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。《劳动法》第21规定：劳动合同可以约定试用期。《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动部(关于(劳动法)若干问题的意见》第23条规定：用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定。另外，根据《劳动法》第19条第2款的规定：当事人可以约定除必备条款之外的其他内容。‎ ‎60．用人单位可否单方扣定劳动合同?‎ 依照《劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。所谓协议，顾名思义是双方意思自治的产物。但是作为劳动合同的特点之一．劳动合同具有很强的公权利干预色彩。所以，此处的意思自治必然受到一定程度的限制，其不可能像民商事合同那样享有高度的意思自治。在缔结劳动合同的时候，对于劳动合同的文本提供，我国法律没有明确规定。《劳动合同法》第16条第1款规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。第2款规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第16条规定：用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定．但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。由此可见，劳动合同文本的提供义务可以交由用人单位来承担，在缔结劳动合同时，用人单位可以提供劳动合同文本。但是，这是否意味着劳动合同文本是一种格式合同，劳动者不能附加个人意思，而仅仅是用人单位单方意思的表示呢?肯定不是，用人单位提供劳动合同文本，在此处指的是用人单位提供的文本仅仅是劳动合同双方进行协商性质的文本，双方当事人可以在此文本的基础上挂行协商，达成双方意思表示的一致。也即劳动合同是双方当事人意思表示一致的产物。所以，用人单位有提供劳动合同文本的义务，但是劳动合同不能由用人单位单方拟定。‎ ‎61．用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物?‎ ‎ 由于订立劳动合同过程中的劳动者和用人单位之间力量的不平衡，导致用人单位在聘用劳动者时，收取一定程度的保证金和风险抵押金，以此经济手段来“强制”劳动者在其单位工作。更有甚者，利用该手段成立公司进行欺诈话动或者是作为集资的渠道。这些均属于非法收费的范畴。为此，《劳动合同法》第9条明确规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。‎ 101‎ ‎ 此外，《劳动合同法》第84条第2款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。‎ ‎ 1995年9月6日颁布的劳动部《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知)中规定，严禁用人单位在没有正常工作岗位的情况下搐假招工。用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容。对用人单位在录用职工时非法向劳动者个人收取费用的，劳动行政部门应责令用人单位立即退还劳动者；给劳动者造成经济损失的，应责令其赔偿。因此而发生的劳动争议．当事人有权向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但是对于新办集体所有制企业有特殊规定，其录用职工需要劳动者自带生产资料或自筹资金的，应按照有关发展集体经济的政策规定进行，实行自愿组合。‎ ‎62．事实上的劳动关系包括哪几类?‎ 按照我国《劳动法)的相关规定，事实上的劳动关系可以分为以下3类：‎ ‎ (1)无书面形式的劳动合同而形成的事实上的劳动关系：《劳动法'第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立．因此，没有书面劳动合同而形成的劳动关系就是事实劳动关系。其一般分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作的。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。‎ ‎ (2)无效劳动合同而形成的事实上的劳动关系：《劳动合同法》第26条规定了三种劳动合同无效或者部分无效的情形：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危．使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效的劳动合同．从订立的时候起．就没有法律约束力。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。‎ ‎ (3)双重劳动关系而形成的事实上的劳动关系：双重劳动关系是指劳动者与两个或丽个以上的用人单位建立的劳动关系。依据《劳动法》第99条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任的规定，推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系。‎ 101‎ ‎63．如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?‎ ‎《劳动合同法》第10条第1款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。也即劳动者和用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形式。同时，该条第2款还规定：已建立劳动关系．未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方达成合意订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同无效，而是给予一个期限．要求双方当事人在用工之日起1个月内订立书面形式的劳动合同，这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。‎ ‎ 《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。同时，《劳动合同法》还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的。劳动者的劳动报酬的支付标准约定不明确的情况作出了规定，即该法第11条规定：用人单位来在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。‎ ‎ 此外，作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，《劳动 合同法》对于非全日制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合 同，其第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这证明了书面形式的证据效力性质。没有采用书面形式订立劳动合 同的，劳动合同成立并生效。‎ ‎64．如何认定用人单位规章制度的效力?‎ ‎(1)用人单位规章制度产生效力的条件：‎ ‎ 2001年4月16日公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条认为，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，用人单位规章制度如果要发生效力，应该符合 101‎ 于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度．不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。‎ ‎ 同时，《劳动合同法》第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。‎ 第三章 劳动合同的履行和变更 ‎65．什么是劳动合同的变更?‎ ‎ 劳动合同的变更，是指劳动关系双方当事人在劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，依照法律规定的条件与程序，对原合同中的部分条款进行修改、补充的法律行为。劳动合同的变更一般仅限于劳动合同内容的变更，不包括劳动合同主体的变更。《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。当某种情况的出现使得原劳动合同的继续履行存在困难或者成为不可能时，双方当事人可以根据有关法律、法规规定，经协商一致，对原劳动合同的部分内容进行调整。劳动合同的变更，要在劳动合同成立之后，没有履行或者还没有完全履行之前的有效时间内进行。劳动合同的变更是对原合同内容的修改或者补充，而不是签订新的合同。经双方协商同意依法变更后的劳动合同继续有效，对双方当事人都有约束力。‎ ‎66．劳动合同变更的条件有哪些?‎ ‎ 劳动合同变更的条件是指引起劳动合同变更的要素。由于在劳动合同的执行过程中，客观情况发生了重大变化，原劳动合同的部分条款不作变更，便不能继续适应新的情况下双方或单方当事人的要求，劳动合同当事人可以依照法律、法规协商变更劳动合同。劳动合同变更主要有以下情况：(1)经双方当事人协商达成一致意见 的；(2)订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止的；(3)企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务的；(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；(5)法律、法规允许的其他情况。‎ 101‎ ‎67．劳动合同变更将产生怎样的效果?‎ 变更劳动合同时应注意：(1)根据《劳动合同法》第35条第款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式：《劳动法》第17条规定．变更劳动合同必须遵循平等自愿、协商一致原则和合法原则，在国家法律、法规允许的范围内经过充分协商，达成一致意见后，才能变更。(2)变更劳动合同必须在原劳动合同的有效期内进行．即劳动合同期满前这一段时间内，当事人一方或双方提出变更要求的。劳动合同期满属于合同终止，不是变更的问题了。劳动合同变更时，如在协商过程中达不成一致意见发生争议，任何一方都可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(3)变更后的劳动合同仍应采用书面形式，且变更劳动合同的程序，原则上与订立合同的程序相同。如果原劳动合同经过鉴定的，变更后的劳动合同也要经过鉴定。‎ ‎ 依法变更后的劳动合同，双方当事人必须严格履行。变更合同的效力只及于经过变更的合同条款，原劳动合同中来经补充、修改的内容仍然有效，仍应依法履行。因变更劳动合同后，给一方带来经济损失的，除法律、法规规定可以减免外，造成损失的一方当事人应负责赔偿，一般由要求变更劳动合同的一方承担经济赔偿责任。即谁提出变更劳动合同谁负赔偿经济损失的责任。双方都有的，则由双方共同最担，但不承担违反劳动合同的责任。承担赔偿责任的一方及赔偿数额的大小的确定，应当根据具体情况决定。如因不可抗力或国家政策的变化而引起的劳动合同的变更，可部分或全部免除赔偿责任。非法变更或单方擅自变更劳动台同致使对方受到经济损失的，必须承担违反劳动合同的责任。‎ ‎68．劳动合同变更需要履行哪些程序?‎ 劳动台同变更的程序有：‎ ‎(1)及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容与条件等。‎ ‎(2)按期向对方作出答复，即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的期限内作出答复，不得对对方提出的要求置之不理。‎ ‎(3)双方达成书面协议．即当事人双方就变更劳动合同的条款经过协商．‎ 101‎ 取得一致意见，达成变更劳动合同的书面协议。书面协议应指明对哪些条款作出变更，并应说明变更后劳动合同的生效日期。需要注意的是，劳动合同的变更应当符合法定的形式，《劳动合同法》第35条第1款规定：变更劳动合同，应当采用书面形式。‎ ‎69．变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么?‎ 劳动合同的变更，是指劳动合同双方当事人就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。当继续履行劳动合同的部分条款有困难或不可能时，劳动法律、法规允许双方当事人在劳动合同的有效期内，对原劳动合同的相关内容进行调整．劳动合同的部分内容经过双方当事人协商可以依法变更。‎ ‎ 劳动合同的解除，是指劳动合同依法签订后，未履行完毕前，由于某种原因导致当事人一方或双方提前终止劳动合同的法律效力，停止履行双方劳动权利义务关系的法律行为。‎ ‎ 劳动合同的终止，是指双方当事人约定的劳动合同期满或者劳动合同终止条件出现．以及劳动合同一方当事人消失，无法继续履行劳动合同时，立即终止劳动合同的法律效力。在劳动合同中，双方当事人不能随意终止劳动合同，只有在法律规定或者当事人约定的情况出现时，劳动合同才终止。《劳动法》第23条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。‎ ‎ 三者的区别主要体现在以下几个方面：‎ ‎ (1)是否需要双方当事人的协商不同：劳动合同的变更必须经过双方当事人的协商才能够进行；劳动合同的解除不一定需要双方协商一致，其可以单方解除，也可以双方解除；而劳动合同的终止则是自动的行为．只要条件达到，合同就自动终止。‎ ‎ (2)产生事由不同：劳动合同的变更没有特殊的条件要求，只要双方当事人意思表示致就可以；劳动合同的解除则必须出现双方当事人订立合同之时约定的事由或者是出现法定的解除事由；而劳动合同的终止是因劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现而导致的。‎ ‎ (3)行为性质不同：劳动合同的变更是双方当事人的法律行为，必须经过双方当事人的协商一致才能成立；而劳动合同的解除可以是双方当事人的法律行为，也可以是单方的法律行为，即不仅可以由双方当事人协商一致而解除劳动合同，也可以由一方当事人提出而解除劳动合同；而劳动合同的终止多数是因为法定的事实行为的出现而终止劳动合同的履行。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (4)法律效果不同：劳动合同的变更导致用新的条款代替变更前的条款，合同双方当事人的权利义务从变更合同的协议约定之时起发生变更；劳动合同的解除和劳动合同的终止导致终止双方当事人间的劳动关系并消灭双方当事人之间的权利与义务。‎ ‎70．劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任?‎ ‎ 《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。‎ ‎ 劳动者在劳动合同期内不辞而别属于违约，即违反劳动合同的约定。劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失，包括用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用；对生产、经营和工作造成的直接经济损失，以及其他赔偿费用。而且用人单位可以依照《劳动合同法》的规定解除与劳动者的劳动合同．同时要求赔偿损失。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第33条规定：劳动者违反《劳动法》规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职)，给用人单位造成经济损失的，应当根据《劳动法》第102条和劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定，承担赔偿责任。‎ ‎71．用人单位主要负责人发生变更是否需要变更劳动合同?‎ 劳动合同的变更，是指劳动关系双方当事人在劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，依照法律规定的条件与程序，对原合同中的部分条款进行修改、补充的法律行为。劳动合同的变更一般仅限于劳动合同内容的变更，不包括劳动合同主体的变更。而用人单位主要负责人的变更属于用人单位内部正常的人事更替，既不属于主体的变更、也不属于内容的变更。《劳动合同法》第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。故用人单位主要负责人的变更不需要变更劳动合同。‎ ‎72．企业分立、合并后需要变更劳动合同吗?‎ ‎ 分立、合并，是企业在组织机构方面发生的变更。企业的分立，‎ 101‎ 是指—个企业分成两个以上企业。企业的合并，是指两个或两个以上的企业联合组成—个企业或者一个企业兼并一个或一个以上的企业。企业发生分立、合并是实现资源合理配置和企业优胜劣汰机制的要求。‎ ‎ 根据《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。企业发生分立或者合并后，分立或者合并后的企业原则上应当将原企业中的劳动者接收下来。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第13条规定：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。在这个过程中，双方权利、义务的调整不得违反法律、法规的规定。需要注意的是，《劳动合同法》第34条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。这意味着仅仅是劳动合同履行主体发生变更，由分立或者合并后的企业来承继分立或者合并前的权利义务。当然，如果分立或者合并后的企业和劳动者协商一致后，同样可以变更劳动合同。‎ ‎ 73．用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同?‎ ‎ 劳动合同的变更，是指劳动关系双方当事人在劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，依照法律规定的条件与程序，对原合同中的部分条款进行修改、补充的法律行为。可见，变更劳动合同是劳动合同的双方当事人协商一致的结果，一般而言，用人单位或者劳动者不能单方面变更劳动合同。‎ ‎74．劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更?‎ ‎ 合同的解约条款是指劳动合同的双方当事人约定的可以解除劳动合同的条款。保守商业秘密条款是为了保护用人单位的经济利益，防止了解或掌握用人单位商业秘密的劳动者故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失而约定的条款。所谓竞业限制条款，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定，禁止劳动者参与或者从事用人单位同业竞争，以保守用人单位商业秘密的合同 101‎ 条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的规定。这些条款都是劳动合同的内容。而变更劳动合同是指在主客观条件发生变化的情况下双方当事人协商变更的法律行为。《劳动合同法》第35条第1款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。所以，劳动合同中约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款在劳动者和用人单位协商一致变更的情况下可以变更。‎ ‎75．用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式而停发劳动者工资?‎ ‎ 由于在企业实施股份制和股份合作制改造过程中，一些企业出现了未经与劳动者协商，违反劳动法律法规擅自单方变更劳动合同或把解除劳动关系作为强制职工人股的手段等问题，对劳动关系的和谐稳定带来了一定影响。为维护劳动者的合法权益，保障企业改革的顺利进行，1998年1月26日颁布的劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》规定：‎ ‎ (1)在企业实施股份制或殷份台作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。‎ ‎ (2)在企业实施股份制或股份合作制改造过程中，与职工经协商确实不能就变更劳动合同达成一致意见的，可以按照《劳动法》第26条(3)项的规定办理。‎ ‎ (3)按照国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(体改字[1997]96号)第5条以及国家有关企业改革的精神，实施股份合作的企业，在职工投资入股方面，鼓励职工在自愿的基础上人人投资入股，允许少数职工不入股。因此，在股份合作制改造中，企业不得强迫职工入股，不得因职工不人股而降低劳动报酬、‎ 停发工资或硬性安排下岗，更不得以此为由解除与职工的劳动关系。‎ ‎（4）在企业实施股份制和福分合作制改造过程中凡涉及职工切身利益的劳动关系重大问题，如集体变更或解除劳动关系等，要发挥职工代表大会的民主管理、民主监督作用，保持劳动关系的和谐稳定。‎ ‎ (5)各级劳动行政部门要加强对企业实施股份制和股份合作制改造过程中履行劳动合同情况的监督检查，对一些企业存在的因职工未人股影响劳动合同履行的行为，劳动部门应及时予以纠正。‎ ‎ (6)对因职工人股问题影响劳动合同履行引起的劳动争议，应当按照国家有关劳动争议的规定办理。‎ ‎ 可见，用人单位不能够强迫职工以工资人股，毫无疑问，用人单位也不得以要求职工人股为名而停发职工工资。‎ ‎76．用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些?‎ 101‎ 关于损害，《劳动合同法》规定了6类：(1)用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的；(2)用人单位提供的劳动合同文本未载明必备条款或未交付劳动合同文本给劳动者造成损害的。(3)用人单位违法要求劳动者担保或以其他名义向劳动者收取财物给劳动者造成损害的；(4)劳动合同无效给劳动者造成损害的；(5)符合《劳动合同法》第88条给劳动者造成损害的；(6)违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的。‎ ‎ 1995年5月10日劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定了四种用人单位的行为对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；(2)由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；(3)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；(4)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。‎ ‎ 同时，该办法第3条规定：本办法第2条规定的赔偿．按下列规定执行：(1)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收人25％的赔偿费用；(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的．除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外．还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。‎ ‎77．劳动者如何利用法律规定最大限度地维权?‎ 我们认为主要应该从以下几方面入手：‎ ‎ (1)证明事实劳动关系的存在：劳动者要注意保留劳动合同；没有订立劳动合同的，可以收集工资单、考勤卡、工作证、出人证、开会通知、报销单据等等，以证明确实跟用人单位之间存在劳动关系。‎ ‎ (2)取得用人单位故意拖延不续订劳动合同的证据：对于此。劳动者需要收集最初来用人单位的相关证明，向单位要求与劳动者尽快签订劳动合同的谈话记录、证人证言、用人单位要求劳动者填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (3)取得用人单位单方面终止劳动关系的证据：这是相对比较容易收集的证据，如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。‎ ‎ (4)在通过合法的手段取得上述证据后，劳动者可以向劳动争议仲裁机构提起仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。‎ ‎ (5)鼓励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监寨部门举报与投诉．劳动监察部门可以责令用人单位改正，并可以对用人单位处以罚款。这个程序的优点在于：①劳动者不直接跟用人单位发生冲突．避免了用人单位的报复；②行政执法时间较短，效率较高。‎ ‎78．劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意?‎ ‎ 劳动合同重大事项的变更必须征得劳动者的同意．不能由用人单位单方作主。由于劳动关系具有特殊性，按照《劳动合同法)第35条的要求：一方面，劳动关系本身也是…种交易关系，其建立应当遵循平等、自愿的原则，双方当事人法律地位平等，因而变更劳动合同的内容也必须经过双方协商讨论确定；另一方面．用人单位与劳动者之间的关系不同于一般意义上的双方当事人之间的合同关系。事实上，用人单位与劳动者的地位存在着一定的差距，在经济上并不平等，仅仅在法律上赋于二者平等的地位，不足以矫正双方实际力量的失衡。从克分保护劳动者合法权益的角度出发，为切实保护劳动者的利益，《劳动合同法》第35条明确规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。‎ 第四章劳动合同的解除和终止 ‎79．什么是劳动合同的终止?‎ 101‎ 劳动合同的终止，是指双方当事人约定的劳动合同期满或者劳动合同终止条件出现，以及劳动合同一方当事人消失．无法继续履行劳动合同时，立即终止劳动合同的法律效力。在劳动合同中，双方当事人不能随便终止劳动合同，只有在法律规定或者当事人约定的情况出现时，劳动合同才能终止。《劳动法》第23条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。劳动合同的终止，意味着当事人双方建立的劳动关系的终结，劳动合同的法律效力自然消失或经判决、裁决而消失。一般而言。劳动合同终止的原因可以分为：因为合同期限届满而终止(自然终止)和因为双方约定或者经过判决或裁定而终止(因故终止)两种。‎ ‎80．劳动合同在什么条件下即告终止?‎ 劳动合同订立后，双方当事人不得随意终止劳动合同，只有在劳动法律、法规允许的情况下，当事人才可以终止劳动合同。《劳动合同法》第44条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同期满的；(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。可见．按照我国《劳动合同法》的规定，劳动合同依法终止的条件有：‎ ‎ (1)劳动合同期限届满，双方当事人的权利和义务已经履行完毕，劳动合同白行终止。‎ ‎ (2)劳动合同的目的实现：这在以完成一定工作为期限的劳动合同中很普遍。‎ ‎ (3)劳动合同还可以基于一定的法律事实而终止，能够引起劳动合同终止的法律事实主要有：①作为劳动合同方当事人的劳动者死亡或者被宣告死亡或者被宣告失踪，致使无法继续履行劳动合同规定的义务的，劳动合同终止。②劳动合同在履行过程中．企业被吊销执照、责令关闭、被撤销或者用人单位决定提前解散的．职工由劳动主管部门另作分配，企业与职工原来订立的劳动合同终。③在劳动合同履行过程中，企业依据《企业破产法》的有关规定，宣告破产。企业宣告破产，表明此时企业已无法按照劳动合同履行其权利和义务，只能终止劳动合同。④劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇的。⑤其他情形：包括劳动合同双方当事人发生劳动争议，经劳动仲裁机关裁决或人民法院判决终止其效力的劳动合同应当终止；劳动合同履行中，由于自然因素或社会因素而发生了不可抗力的情况，如地震，火灾、战争等事由，在合同期限内不可能恢复，原合同无法继续履行或履行成为不必要，合问可以终止；劳动合同经劳动仲裁机关或人民法院确认无效后，即行终止等等。‎ ‎81．哪些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 劳动合同的终止包括自然终止和协议终止，自然终止是指劳动期限届满后劳动合同止，而协议终止即双方当事人约定的终止条件出现而终止劳动合同。需要注意的是，劳动合同是一种国家干预性质极强的合同，《劳动合同法》第45条规定：劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的。劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。《劳动合同法》第42条规定．劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第4l条的规定解除劳动合同：‎ ‎ (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；‎ ‎ (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；‎ ‎ (3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；‎ ‎ (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；‎ ‎ (5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；‎ ‎ (6)法律、行政法规规定的其他情形。‎ ‎82．职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合同?‎ 根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第(2)项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《劳动合同法》第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同： …(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或者非因工负伤．在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的……”‎ ‎ 相关的规定，还可以参见劳动部发布的劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第34条规定：除《劳动法》第25条规定．劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期闻被证明不符合录用条件的；(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊．对用人单位利益造成重大掼害的；(4)被依法追究刑事责任的。除此情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内。劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。对于因工负伤部分丧失劳动能力的劳动者合同期满的规定，鉴于目前工伤保险和残痰人康复就业制度尚未建立和完善的情况下，对因工部分丧失劳动能力的职工，劳动合同期满，也不能终止劳动合同，仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇。‎ ‎83．劳动合同终止后将产生什么样的法律后果?‎ 101‎ 劳动合同终止后，对丁劳动者和用人单位来说，意味着当事人双方建立的劳动关系的终结，劳动合同的法律效力终止，双方当事人无须履行其劳动合同中所规定的劳动权利和劳动义务。一般情况下，劳动合同终止后，用人单位可以不支付经济补偿金。但是，特殊情况下应当支付。《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(1)劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；(2)用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(3)用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；(4)用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；(5)除用人单位维持或者 提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第44条第(1)项规定终止固定期限劳动合同的；(6)依照本法第44条第(4)项、第(5)项规定终止劳动合同的；(7)法律、行政法规规定的其他情形。‎ ‎84．终止和解除劳动合同应履行哪些手续?‎ 在劳动者履行了有关义务而终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或者解除日期、所担任的工作等。如果劳动者要求，用人单位可在证明书中客观地说明解除劳动合同的原因。除此之外，还应履行其他的一些相关手续，如工资、经济补偿金的结算，工作、业务的交接，档案和社会保险关系的接转．有债权债务关系的也要进行清理。‎ ‎85．什么是劳动合同的解除?‎ 劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第26条规定：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种；根据《劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时，不需双方当事人一致同意，合同效力可以自然或单方提前终止。约定解除是指合同双方当事人因某种原因，在完全自愿的情况下．互相协商，在彼此达成一致的基础上提前终止劳动合同的效力。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 解除劳动合同是劳动合同从订立到履行过程中可以预见的中间环节，依法解除劳动合同是维护劳动合同双方当事人正当权益的重要保证。由于劳动合同的解除是在当事人未完全履行合同规定法律行为的情况下发生的，当事人双方订立劳动合同的日的没有实现或没有彻底实现，必然会给一方或者双方造成影响。因此，劳动合同的解除，涉及合同双方当事人的切身利益，必须依法解除。‎ ‎86．用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同?‎ ‎《劳动合同法》第39～4l条中规定了用人单位解除劳动合同的情形及其限制。用人单位解除劳动可以分为如下三种情形：‎ ‎ (1)用人单位根据劳动者在工作中的主观表现决定解除劳动合同：‎ ‎ 我国《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，绘用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第26条第1款第(1)项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。‎ ‎ 《劳动合同法》的上述规定是依据劳动者在用人单位工作表现为用人单位提前解除劳动合同提供的法律依据，具体解释如下：‎ ‎ ①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的：劳动合同的订立、履行的可能性很大程度上依赖劳动者的劳动力使用价值，《劳动法》规定劳动合同的试用期就是对劳动者的这种使用价值的现实考察。在试用期间．用人单位对劳动者从各个方面作进一步全面、严格的考察，发现有不符合合同条款或有关规定的，如身体条件、年龄条件、文化程度、个人专业、职业道德、个人文化修养、品德修养等不符合录用约定条件的，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ ②严重违反用人单位的规章树度的：用人单位的规章制度是根据国家法律、法规制定的企业、事业单位的规章制度，它具体规定了劳动纪律的要求，是保证用人单位全体人员协调一致地进行劳动的行为准则。因此，劳动者必须遵守劳动纪律和用人单位的规章制度。劳动者严重违反劳动纪律、影响生产、工作秩序、严重违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，给用人单位造成经挤损失，或者是工作态度不好，服务态度很差，经常与顾客吵架，损害消费者利益，不服从正的工作调动，盗窃、赌博、损公肥私、打架斗殴、犯有其他严重错误的．用人单位都有权解除其劳动合同。‎ ‎ ③劳动者严重失职、营私舞弊．对用人单位利益造成重大损害的：劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。‎ ‎ ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：劳动者应该按照劳动合同的约定，全面履行劳动合同。如果劳动者不适当履行，同时到外面兼职从而严重影响到劳动合同的履行，经过用人单位提出后而不改的，用人单位可以解除劳动合同。‎ ‎ ⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危．使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的：如果出现这种情况，那么劳动关系中的信任基础将不冉存在，用人单位因此可以解除劳动合同。‎ ‎ ⑥劳动者被依法追究刑事责任的：劳动者本人因被劳动教养或被判刑不仅会因失去人身自由而延误劳动合同履行的时效，也会因其违法行为或犯罪行为本身违反劳动纪律和用人单位规章制度，影响了用人单位的生产、工作秩序的正常进行，使得劳动合同的履行成为不必要，用人单位有权解除劳动合同。‎ ‎ (2)用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化解除劳动合同：‎ ‎ 《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。‎ ‎ 《劳动法》第26条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前1个月以书面形式通知劳动者本人：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作或者不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作．经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化．致使原合同无法履行．经当事人协商未能就变更劳动合同达成协议的。‎ 101‎ ‎ ①劳动者患病或非因工负伤，按其在本单位工作时间的长短，给予合理的、一定时间的医疗期。医疗期满后，不能从事原来的工作，或者是经用人单位调整工作岗位仍然不能胜任的，用人单位提前1个月通知劳动者本人，可以解除劳动合同 ‎ ②劳动者不能胜任工作，经过培训调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位对其岗位进行调整，经过培训仍然不能胜任新岗位工作的，用人单位有权解除劳动台同。‎ ‎ ③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，例如所依据的法律、法规已经废止或修改，原劳动合同的履行无法可依，双方经协商不能就劳动合同达成变更协议的，用人单位可以解除劳动合同；又如不可抗力原因造称的劳动合同内容履行已经成为不必要，或者是劳动合同内容变更后劳动者不能胜任其工作，双方没有达成变更劳动合同协议的，用人单位可以解除劳动合同。‎ ‎ (3)用人单位因经济性裁员解除劳动合同：‎ ‎ 我国《劳动合同法》第41条第1款规定：有下列情形之一．需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％．以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后．裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照《企业破产法》规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化．致使劳动合同无法履行的。《劳动法》第27条第1款规定：用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向 劳动行政部门报告后，可以裁减人员。‎ ‎ 87．经济性裁员的条件和程序是怎样的?‎ 按照1994年11月4日劳动部颁布的《企业经挤性裁减人员规定》第2条规定：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。‎ ‎ 劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第25条规定：依据《劳动法》第27条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发[19943 447号)第4条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：‎ 101‎ ‎ (1)提前30日向工会或全体职_[说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；‎ ‎ (2)提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时同及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；‎ ‎ (3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；‎ ‎ (4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；‎ ‎ (5)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合阿手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。‎ ‎ 如果不具备裁员条件，在裁员程序中将会被工会或者全体职工及劳动行政部门驳回；如果具备了裁员条件而不符合裁员的程序。劳动者可以通过向劳动监察部门举报或申请劳动仲裁的方式使裁员决定被撤销，以维护自身合法权益。‎ ‎88．解除劳动合同的法律效力是什么?‎ 劳动合同的解除由于涉及到劳动合同这一特殊的履行方式——‎ 劳务，从而变得相对特殊，劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第26条规定：劳动合同的解除．只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。也就是说，劳动合同的解除对已经履行的部分不发生溯及力。从劳动合同被解除的那一刻起，劳动关系被解除，双方不需要继续履行劳动合同。劳动合同的解除分为单方解除和协议解除。‎ ‎ (1)单方解除合同的法律后果：单方解除劳动合同系违反劳动合同的行为，用人单位或劳动者由于本身的过错造成的不履行或不适当履行合同义务，应承担相应的法律责任。按照现行的《劳动法》、《劳动合同法》、《违反(劳动法)行政处罚办法》及《违反和解除劳动台同的补偿办法》的规定，此种违反劳动合同的责任的承担方式有三种．即行政责任、经济责任和刑事责任。其经济责任是指解除劳动合同的经济补偿。按照劳动部办公厅《关于终止劳动合同经济补偿金问题的复函》所作解释：经济补偿金是指在劳动合同解除时，企业按照《劳动法》及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，支付给职工一定数额的补偿金。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (2)协议解除劳动合同及其法律后果：《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。双方协商解除劳动合同的条件是：一是双方自愿；二是平等协商；三是不得损害另一方利益；四是双方达成解除劳动合同的书面协议。从实践来看．协议解除具有以下特点：①双方当事人具有平等的解除合同请求权。劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。②必须经双方平等自愿协商一致达成协议后，才可解除合同，任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。③协议解除不受约定终止台同条件的约束。④由用人单位提出解除劳动合同的．必须依法向劳动者支付经济补偿金。此种情况下，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限．每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月．工作时间不满1年的按1年的标准发给。劳动合同解除后，用人单位未按规定给予劳动者经济补偿的，除发给经济补偿外，还须按经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。上述经济补偿金的发放，应由用人单位一次性发给劳动者。由劳动者提出解除劳动合同的，如给用人单位造成经济损失的应承担赔偿责任。‎ ‎89．竞业禁止条款的主要内容有哪些?‎ 就竞业禁止条款来说，在劳动合同中主要包括如下内容：‎ ‎ (1)限制的范围条款：主要包括时间限制、地域限制、领域限制等。领域限制，指从事某种技术、产品、经营、服务等的企业或工作岗位。地域限制是指在约定的地域内不得从事限制领域的工作。时间限制是指离职后多少年内，不得从事限制领域的工作。关于限制领域的具体内容可以结合本行业或本企业的特点，另外制定内容详尽的附件。‎ ‎ (2)禁止劝诱离职条款：职工离职后负有不得诱使其他知悉企业商业秘密的员工离职的义务。如果违反此义务，则应该承担相应的责任。此条款意在防范近年频繁出现的员工集体叛离给企业带来严重损失的行为。‎ ‎ (3)补偿费条款：职工负有竞业禁止的义务，那么作为对职工牺牲一定程度择业自由的补偿，企业应支付一定数额的竞业禁止补偿金。具体标准可由双方约定或执行相关行_k或地方的规定。‎ ‎90．保密协议主要包括哪些内容?‎ ‎ 通常情况下．保密协议主要包括以下主要内容：‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (1)对第三人合同义务条款：此条款主要针对新聘用员工．企业在聘用新员工时应调查其在进入本企业前是否承担了对原企业的保密义务及竞业禁止义务。如束承担此类义务，应在合同中明确声明或保证，如“乙方保证在甲方工作期间使用任何知识均与前受聘单位无关，乙方承担甲方交付的任何工作或任务，均不会侵犯前受聘单位的商业秘密。”如承担了对前单位的保密义务，则应保证在本企业工作期间不利用前单位的保密信息为本企业服务。‎ ‎ (2)义务明示条款：此条款主要是把法定的、默示的保密义务明示为合同义务。员工应保证对在本企业工作期间知悉的本企业的商业秘密承担无条件的保密义务。‎ ‎ (3)企业商业秘密范围条款：首先．按照技术信息和经营信息的划分，列举所有属于本企业商业秘密的内容。其次。对该员工所在岗位涉及的技术信息或经营信息作进一步地详细规定。‎ ‎ (4)员工义务的具体描述：如：对上述所列商业秘密．不得直接或问接向企业内部无关人员泄露；不得复制、披露包含企业商业秘密的文件及文件副本等。‎ ‎ (5)对公知领域的排除：此款主要是给员工以对某些保密信息的秘密性提出不同看法的机会。如果能证明有关信息没有秘密性，那么该职工可以解除对该信息的保密义务。‎ ‎ (6)职务成果条款：应包括员工在职期间的产生成果应及时报告。对职务成果的实施、转让、归属等明确约定，对于非职务成果应由企业确认，并规定对职务成果的奖励和报酬的额度或比例。‎ ‎ (7)离职后保密信息载体的交还。‎ ‎ (8)关于补偿：明确由于企业已经支付员工工资、奖金等劳动报酬，上述保密义务作为员工的忠诚义务的重要体现，不以任何额外报酬的支付为对价。可以考虑将员工现有工资中的一部分的名目列为。保密津贴”等，并约定员工离职后承担的商业秘密保护义务，不以得到任何额外补偿为条件。‎ ‎ (9)违约责任：可根据违约的不同情形约定违约金。‎ ‎ 需要指出的是，竞业禁止协议既可以单独签订．也可以作为保密协议的部分条款的形式来体现。竞业禁止协议与保密协议，虽然都是以保护企业商业秘密为目的，但还有很大区别，如保密协议约定的保密范围可以尽可能的宽一些，而竞业禁止由于是对员工择业自由这种基本劳动权利的限制，其范围不应过宽。如果过宽，在产生争议后会引趁对企业不利的司法干预。‎ ‎91．一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 按照《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动法》第3l条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。对于劳动者享有解除权的情况可以作如下分类：‎ ‎ (1)在试用期内的：试用期既是用人单位考察劳动者是否具备录用条件的考察期限，也是劳动者选择用人单位的选择期限。为此，劳动者在试用期内，认为无需继续履行合同的，提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。‎ ‎ (2)依照《劳动合同法》第38条的规定：用人单位有以下情形的，劳动者可以解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的：这主要是指劳动环境差、没有必要的劳动保护措施，甚至有危及职工生命、健康等因素的存在等。②未及时足额支付劳动报酬的：主要指用人单位不按劳动合同约定支付劳动报酬．包括延期支付、少付、不付劳动报酬等。③未依法为劳动者缴纳社会保险费的。④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。⑤因本法第26条第1款规定的情形导致劳动合同无效的。《劳动合同法》第26条第1款规定的情形有：A．以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；B．用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；c违反法律、行政法规强制性规定的。用人单位因存在上述情形导致劳动合同无效的，劳动者有权解除劳动合同。⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。以上七种情形，劳动者无需履行提前30日的告知义务即可解除劳动合同。‎ ‎ (3)劳动者如果需要解除劳动合同应该于30日前通知用人单位，该通知应该采用书面形式，30日满之后，劳动者行使劳动合同的解除权，从而解除劳动合同。如果期满后劳动者不解除劳动合同的，该通知行为自动失效，从而不产生解除劳动合同的效果。‎ ‎ 一般而言，按照劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第31条规定，本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。当然，劳动者提前30日通知后解除劳动合同时，如果在订立劳动合同时，依照《劳动合同法》第22条和第23条规定约定了违约金或者赔偿金的，则需要支付违约金或者赔偿金。‎ 101‎ ‎92．怎样理解劳动者被追究刑事责任?‎ 所谓追究刑事责任，具体是指被人民法院判处刑罚的(包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境)，以及被人民法院依照《刑法》第37条，因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据《劳动法》第25条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的①、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条②免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。该“意见”第31条规定：劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。‎ 需要注意的是，劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第25条第4款规定：本条中被依法追究刑事责任，具体指出：(1)被人民检察院免予起诉的；(2)被人民法院判处刑罚的(刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产)；(3)被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。‎ ‎93．劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合同?‎ ‎ 人民检察院不起诉的情形有许多种：(1)法定的不起诉，即依照《刑事诉讼法》第15条的情形作出不起诉的；(2)酌定的不起诉，即依据对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院作出不予起诉：(3)证据不足的不起诉．即对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足．不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 劳动和社会保障部办公厅2003年7月31日发布并开始执行的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[2003]367号)中规定：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定0作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第(4)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第25条第（4）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第25条其他情形的，用人大为可以解除劳动合同。这个解释所解决的是酌定的不起诉，对于酌定的不起诉，用人单位不能据此解除劳动合同。‎ ‎ 对于法定的不起诉，属于应当不起诉的范围，按照举重以明轻和举轻以明重的要求，用人单位也不能据此解除劳动合同。‎ ‎ 面对于证据不足的不起诉来讲，同样，用人单位不得据此解除劳动合同。‎ ‎94．怎样理解患病时期的“医疗期”?‎ 按照劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第2条规定，所谓的医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。‎ ‎ 按照其第3条的规定，医疗期限依据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限来确定，期限一般为3个月到24个月。即(1)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；(2)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。‎ ‎ 按照第4条的规定，病休期的确认是依据医疗期的长短来计算的。即(1)医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；(2)6个月的按12个月内累计病休时间计算；(3)9个月的按15个月内累计病休时间计算；(4)12个月的按18个月内累计病休时间计算；(5)18个月的按24个月内累计病休时间计算；(6)24个月的按30个月内累计病休时间计算。(7)特殊情况需要延长的可以延长。‎ ‎ 对于医疗期计算的问题，1995年颁布的劳动部《关于贯彻(企业职工患病或非因工负伤医疗期规定)的通知》(劳部发[1995]236号)第1条规定：‎ ‎ (1)医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休3个月印视为医疗期满。其他依此类推。‎ ‎(2)病休期间．公休、假日和法定节日包括在内。‎ ‎95．职工非因工负伤致残时．用人单位该怎么办?‎ 101‎ 按照劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第6条的规定，企业职工非因工负伤致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的．应当由劳动鉴定委受会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。，被鉴定为1～4级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为5～10级的，医疗期内不得解除劳动合同。‎ ‎ 该“规定”第7条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1～4级的，应当退出劳动岗位．解除劳动关系，并办理退休、退职手续．享受退休、退职待遇。‎ ‎96．如何理解《劳动合同法》第40条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”?‎ ‎ 《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”依据劳动部《关于(劳动法)若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第26条第4款的规定，本条中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第27条所列的客观情况。‎ ‎97．用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生重大变化”?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 企业因为富余劳动力太多，而实行下岗分流政策。这一点属于《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作、的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况，这也符合我国《劳动法》第26条第(3)项的情况，即：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：……(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行．经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。‎ ‎98．哪些情况下解除劳动合同应提前30日通知对方?‎ ‎ 一般而言，提前通知的义务是在单方行使解除权的情况下一方所负担的义务。按照《劳动合同法》第37条、第40条和第4l条的规定，在以下情况下解除劳动合同，应该提前30日通知对方：‎ ‎ (1)就劳动者解除劳动合同而言：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日告知用人单位，可以解除劳动合同。‎ ‎ (2)对于用人单位解除劳动合同而言：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；◎劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；④依照(企业破产法》规定进行重整的；⑤生产经营发生严重困难的；⑥企业转产、重大技术革新或者经济方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑦其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。‎ ‎99．劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效?‎ 101‎ 所谓工伤，又称职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业责任有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。工伤属于职工在正常的职业活动中所受的伤害，对劳动者实行劳动保护，我国《宪法》中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。因此，最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效批复》规定，作为用人单位，对职员理应依法给予劳动保护，在招工登记表及其劳动合同中注明“工伤概不负责”的。这种行为既不符合《宪法》和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德．应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题。应根据《民法通则》等法律的规定．并结合案件的具体情况妥善处理。由于该司法解释是1988年颁布的，因此，一般认定“工伤概不负责”条款无效后，如果发生工伤事故的．则应该依照2003年4月27日国务院颁布的《工伤保险条例》(国务院令第375号)的规定来进行相应赔偿。‎ ‎100．劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同?‎ ‎ 按照《劳动合同法》第14条规定，所谓无固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定合同终止时间的劳动合同。而劳动合同的解除可以分为法定解除和约定解除。对于法定解除，只需要出现法定的事由，就可以解除劳动合同；对于约定解除，只要出现约定的条件，就可以解除劳动合同。‎ ‎ 当劳动合同的双方当事人约定解除无固定期限的劳动合同条件出现时，就可以解除劳动合同；对于订立无固定期限的劳动合同时，没有约定解除条件的，在履行的过程中，劳动者和用人单位双方协商一致就可以解除。‎ ‎ 无固定期限的劳动合同法定解除事由，主要体现在(劳动合同法》第38-42条的规定之中。‎ ‎101．用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任?‎ ‎ 《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。‎ ‎ 所谓法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。用人单位违法解除劳动合同的，首先，应该承当违约责任；其次，如果劳动者要求继续履行合同的，用人单位应该继续履行；再次，用人单位要支付补偿金；最后，如果需要承担行政责任的，用人单位应该承担相应的行政责任。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 需要提交的是《劳动合同法》第47条规定的经济补偿是这样的，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的．向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果出现劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的权额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。其计算月工资的标准是劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。‎ ‎102．事实劳动关系。解除是否应该支付经济补偿金?‎ ‎ 劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函[2001]249号)规定，解除事实劳动关系时，按照2001年4月16日公布的最高人民法院《关于审理劳动争|义案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该“规定”中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。‎ ‎ 对于终止劳动关系的，按照《劳动合同法》第44条和第46条 的规定，用人单位应该支付经济补偿金。‎ ‎103．经济补偿金与失业保险全的区别是什么?‎ 经济补偿金．是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法次性支付给劳动者的经济上的补偿。失业保险金，是指职工在暂时失去工作或转换职业期间，没有经济收人，生活发生困难时，由政府提供物质帮助而向其支付的一定金钱。两者具有以下区别：‎ ‎ (1)来源不同：经济补偿金是根据劳动者在发放单位的工作年限来计算的。失业保险金属于社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后按照国务院1999年颁布《失业保险条例)(国务院令第258号)发放的失业保险待遇，由社会统筹统管，具有社会性、统一性。‎ ‎ (2)发放条件不同：领取失业保险会的对象，是具有下列条件的失业人员：①按规定参加了失业保险，所在单位和本人按照规定履行了缴费义务的，非本人意愿中断就业的；②已办理失业登记，并有求职要求的。非本人意愿中断就业的是指：终止劳动合同的，被用人单位解除劳动合同的，被用人单位开除、除名和辞退的。经济补偿佥按照《劳动合同法》第44条、第46条和第47条的相关规定和《劳动法》第32条中第(2)～(3)项规定中与用人单位解除劳动合同的情形下进行发放。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (3)标准不同：失业保险金的计发标准是根据用人单位和本人缴纳失业保险费的年限和当地最低工资标准确定的。经济补偿金的计发标准是根据劳动者在本单位的工作年限和本人的工资标准确定的(工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个 月的平均工资)，包含了职工的劳动贡献因素。‎ ‎ (4)发放形式和单位不同：经济补偿金由用人单位发放，一次性支付给劳动者本人；失业保险金由社会保险经办机构发放，自劳动者办理失业登记之日起按月支付。‎ ‎ (5)功能和目的不同：计发失业保险金的目的，是对在劳动年龄以内有劳动能力，由于非本人原因失去工作的人员所给予的社会保障，失业保险具有保障失业人员在失业期间的基本生活和促进再就业的双重功能，是社会保险的一种具体形式。计发经济补偿金的目的，是由于用人单位解除劳动合同给劳动者的生活造成了一定的困难，而重新就业又需要一段时间，因此．用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，给予相应的经济补偿．工作年限越长给予的经济补偿金越高，这也是对劳动者在工作期间所傲贡献的补偿。‎ ‎104．经济补偿金与一次性安置费的区别是什么?‎ 一次性安置费，是指国家为了支持国有企业改革和减员增效而在国务院确定的优化资本结构试点城市中实行的一项安置破产企业职工的特殊政策。这一政策的核心是，破产企业职工自谋职业的政府可根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企 业职工的身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入3倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。一次性安置费和经济补偿金的区别如下：‎ ‎ (1)支付与领受的依据不同：一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，不属于企业的法定义务，是一项政策性措施。国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)是兼并破产的国有企业职工领取一次性安置费的政策依据。而经济补偿金是基于《劳动合同法》和《劳动法》的规定而产生的，是企业的法定义务，是保障劳动者权益的一项法律手段。劳动部于1994年12月3日颁布的《关于印发(违反和解除劳动合同经济补偿办法)的通知》是职工领取经济补偿金的政策依据。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (2)支付与领受主体不同：领取一次性安置费仅适用于国有破产企业职工；领取经济补偿金适用于所有类型的用人单位与劳动者。‎ ‎ (3)支付与领受主体意愿不同：支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付；而支付经济补偿金无需劳动者申请，用人单位负有法定的支付义务。‎ ‎ (4)支付与领受标准不同：领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年度平均工资收入的3倍；而领取经济补偿金的标准为企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资水平，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间6个月以上不满1年的按1年的标准发给；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。‎ ‎ (5)支付与领受条件不同：支付及领受一次性安置费的适用对象仅为破产国有企业及职工；支付及领受经济补偿金适用各类所有制企业及其劳动者符合《劳动法》第24条、第26～28条规定的解除劳动合同的情形。‎ ‎ (6)支付与领受形式不同：支付与领受一次性安置费属职工自愿申请并与企业达成协议，属双方法律行为，故应有书面协议予以确认；而领取经济补偿金无需职工申请．无须书面协议确认。‎ ‎105．经济补偿金和生活补助费有什么区别?‎ 按照《关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》(劳办发[1996]243号)的规定，所谓经济补偿金是指在劳动合同解除时，企业按照《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳办发[1994]481号)的规定，支付给职工一定数额的补偿金。所谓的生活补助费，是指在劳动合同期满后，双方均不续签劳动合同的情况下，由用人单位向劳动者支付的具有补助性质的一定金钱。二者具有以下区别：‎ ‎ (1)经济补偿金和生活补助费的发放依据有所不同：国有企业职工在终止劳动合同时，企业发给的生话补助费是依据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》作出的；而经济补偿金是指在劳动合同解除时，企业按照《劳动法》、《劳动合同法》及其配套规章《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，支付给职工一定数额的补偿金。‎ ‎ (2)经济补偿金和生活补助费的性质不同：前者具有补偿的性质；后者具有补助的性质。‎ 101‎ ‎ (3)适用经济补偿金和生活补助费的条件不同：经济补偿金的适用条件是劳动合同的解除；而生活补助费的适用条件是劳动合同期满双方都不再续订。‎ ‎ (4)经济补偿金和生话补助费的标准不同：经济补偿金的支付标准按照工资标准计算。工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。生活补助费的支付标准按照标准工资计算。标准工资是指企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位(职务)相对应的工资标准。‎ ‎106．经济补偿金与违约金有何区别?‎ 经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款．用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者应当要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别如下：‎ ‎ (1)经济补偿金是法定的，而违约金是约定的：除竞业限制补偿金为约定外，经济补偿金的范围、条件和标准等由法律明确规定，而非当事人预先约定．即使不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由双方在合同中约定，合向中无此约定，则无须给付违约金：‎ ‎ (2)经济补偿金没有惩罚性．违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。‎ ‎ (3)经济补偿金不以过错为构成要件，违约金一般则需以过错作为构成要件。我国《劳动合同法》第40条第(2)项规定了用人单位在没有过错，如“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，即用人单位投有违约的情况下解除劳动合同，也需支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求不同。‎ ‎ (4)劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对束发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以来履行的时间为标准一而对于经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。另外，经济补偿金的数额计算标准也不同于违约金基于劳动者因劳动合同的解除而遭受的损失，而是基于劳动者对用人单位累积的劳动贡献。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (5)经济补偿金约束用人单位，违约金则约束合同双方当事人。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。但是，如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。‎ ‎107．劳动者可否和用人单位约定经济补偿金?‎ 所谓经济补偿金，是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补偿。一般而言，经济补偿金的支付标准按照《劳动法》、《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》来执行，所以，经济补偿金一般由{击律规定按照劳动者的工作年限加以发放。但是，如果用人单位和劳动者在订立劳动合同时约定了相应的经济补偿金的，可以看做是当事人双方的意思表示，应承认其效力，可以对双方当事人产生拘束力。需要注意的是，经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加，而不能减少。‎ ‎108．用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同?‎ ‎ 我国《劳动合同法》是调整劳动者和用人单位之间劳动关系的法律，其调整的主体是用人单位和劳动者。劳动者的范畴包括农民工，所以农民工和用人单位之间的劳动关系也属于我国《劳动合同法》的调整范围，因此，按照《劳动合同法》第7条和第10条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系．应当办理用工手续，订立书面劳动合同，以此确立用人单位与农民T的劳动关系。‎ ‎ ①此处的事实劳动关系是指《劳动台同法》颁布之前已经存在的。现在指没有订立书面形式劳动合同等存在的劳动关系。系，从而维护农民工合法权益。相关规定见劳动和社会保障部、建设部和全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)第2条的规定，即用人单位使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案。签订劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，用人单位不得采取欺骗、威胁等手段与农民工签订劳动合同，不得在签订劳动合同时收取抵押金与风险金。劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格的，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。‎ ‎109．什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 我国《劳动合同法》第49条规定：“国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。”劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度，是关于劳动者的社会保险关系在不同的地区之间流转的一项制度．其关系到劳动者的社会保险制度从一个地区转移到另外个地区时的交接。这里的“跨地区”有多级层次，如地市内、省内、省与省之问，直至全国统筹。建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度，对于促进劳动力资源合理配置，维护参保人员社会保险权益具有重要作用，是劳动力合理流动的必要条件，是支持企业改革、促进就业、保持社会稳定的客观要求，也是劳动保障部门及其社会保险经办机构的工作职责。按照我国现行关于社会保险的法律规定，社会保险的统筹层级较低，从而限制了劳动者社会保险账户的流动，如果劳动者工作发生变动，从一个地区到另外一个地区，其社会保险关系的移转就十分困难，这不利于保护劳动者的合法权益，也不利于劳动者的自由流动。‎ ‎ 需要指出的是，社会保险主要包括五种：分别是养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。而真正需要跨地区转移接续的社会保险关系只是养老保险和医疗保险。同时，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度和我国的改革开放以及经济社会发展的进程有关系，其进程应与全国及区域地区间的社会经济发展同步且相互协调。‎ ‎110．劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些?‎ ‎ 《劳动合同法》第50条对此作出了具体规定，主要包括以下3点：‎ ‎ (1)用人单位应该出具证明并为劳动者办理相关手续。出具证明主要有利于劳动者的工作经验的证明和劳动者人事档案的转移，同时用人单位还需要为劳动者的人事档案和社会保险的转移手续提供便利。该期限规定为15日内。‎ ‎ (2)如果涉及经济补偿金的，用人单位应该在办理工作交接手续的时候向劳动者支付。‎ ‎(3)劳动合同文本的保存义务：一般至少应保存2年的时间。‎ 第五章集体合同 ‎111．什么是集体合同?‎ 101‎ 所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指工会或者职工推举的职工代表代表职工与用人单位依照法律法规的规定就劳动报酬、工作件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险福利等事项，在平等协商的基础上进行协商谈判所缔结的书面协议。‎ ‎ 《劳动合同法》第51条规定：企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。可见，作为一种契约关系，集体合同是集体协商的结果。‎ ‎112．怎样理解订立集体合同中的集体协商?‎ 劳动社会保障部2004年颁布的《集体合同规定》第4条规定用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式，它比一般的民事合同订立要复杂得多．它是一种高度规范化、程序化的商谈。严重违反集体谈判的程序性规范而签订的集体合同应认定为无效。‎ ‎113．集体协商的内容主要包括哪些?‎ 按照劳动社会保障部2004年颁布的《集体合同规定》第2章的规定，集体协商内容主要包括：‎ ‎(1)劳动报酬：主要包括：用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式，工资支付办法．加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法，工资调整办法，试用期及病、事假等期间的工资待遇．特殊情况下职工工资(生活费)支付办法，其他劳动报酬分配办法；‎ ‎ (2)工作时闻：主要包括：工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额标准：‎ ‎(3)休息休假：主要包括：日休息时间、周休息日安排、年休假办法．不能实行标准工时职工的休息休假、其他假期；‎ ‎ (4)劳动安全与卫生：主要包括：劳动安全卫生责任制、劳动条件和安全技术措施、安全操作规程，劳保用品发放标准、定期健康检查和职业健康体检；‎ ‎ (5)补克保险和福利：主要包括：补充保险的种类、范围．基本福利制度和福利设旋，医疗期延长及其待遇，职工亲属福利制度；‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (6)女职工和未成年工特殊保护。主要包括：女职工和未成年工禁总从事的劳动，女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护，女职工、末成年工定期健康检查，未成年工的使用和登记制度：‎ ‎ (7)职业技能培训：主要包括：职业技能培训项目规划及年度计划、职业技能培训费用的提取和使用、保障和改善职业技能培训的措施；‎ ‎ (8)劳动合同管理：主要包括：劳动合同签订时间，确定劳动合同期限的条件，劳动合同变更、解豫、续订的一般原则及无固定期限劳动合同的终止条件，试用期的条件和期限；‎ ‎ (9)奖惩：主要包括：劳动纪律、考核奖惩制度、奖惩程序；‎ ‎ (10)裁员：主要包括：裁员的方案、裁员的程序、裁员的实施办法和补偿标准；‎ ‎ (11)集体合同期限；‎ ‎ (12)变更、解除集体合同的程序；‎ ‎ (13)履行集体合同发生争议时的协商处理办法；‎ ‎ (14)违反集体合同的责任；‎ ‎ (15)双方认为应当协商的其他内容。‎ ‎114．集体合同何时生效?‎ ‎《劳动法》第34条、《劳动合同法》第54条以及劳动和社会保障部于2004年颁布的《集体合同规定》第47条均作出类似规定，即集体合同的生效时间是在劳动行政部门收到集体合同文本后15日内没有异议，那么从第16日开始就生效。对于有异议的，自再次提交并通过审查15日内没有异议后生效。‎ ‎115．集体合同如何终止?‎ 集体合同的终止，是指双方当事人约定的集体合同期满或者集体合同终止条件出现，以及集体合同一方当事人不存在，无法继续履行劳动合同时，立即终止劳动合同的法律效力。劳动和社会保障部于2004年颁布的《集体合同规定》第38条规定：集体合同或专项集体合同期限一般为1～3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。‎ ‎116．用人单位违反集体合同应承担什么责任?‎ 101‎ ‎《劳动合同法》第56条规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。‎ ‎117．工会违反集体合同应承担的责任是什么?‎ 工会违反集体合同的情况大致可以分为如下几种：‎ ‎ (1)工会和会员各自违约的，各自承担相应的民事责任。‎ ‎ (2)工会没有违约，无过失，比如尽到了善良义务，会员仍违约，会员自己承担相应的民事责任。‎ ‎ (3)会员违约，工会有过失，比如没有尽到劝阻、管理、处理义务。工会只应承担与其过错相应的那一部分责任，会员承担主要责任。‎ ‎ (4)工会对会员的违约责任，比如发生集体合同争议时，工会不提起仲裁，导致时效丧失时，工会对会员承担相应的过错责任。如果在仲裁或诉讼当中有明显过失，导致败诉，工会对工会会员承担相应的责任。‎ ‎118．因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖?‎ ‎ 所谓管辖，是指由哪些有权机构管理因集体合同所发生的争议：‎ ‎ (1)集体合同处于协商争议阶段产生的纠纷，按照《集体合同规定》劳动和社会保障部于2004年颁布的第51条规定：集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市用人单位因集体协商发生的争议，由劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门组织同级工会和企业组织等三方面的人员协调处理，必要时，劳动保障部也可以组织有关方面协调处理。‎ ‎ (2)集体合同履行阶段产生的纠纷，如果是申请仲裁的，按照于2001年10月27日修订的《工会法》第20条第4款规定：企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动和社会保障部于2004年颁布的《集体合同规定》第55条也规定：因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。此处应该由有权的劳动争议仲裁机构受理。‎ ‎ (3)如果提起诉讼的，则按照诉讼法所规定的诉讼管辖来执行。‎ ‎119．集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的?‎ 101‎ 根据劳动和社会保障部于2004年颁布的《集体合同规定》第53条规定．协调处理集体合同争议应当按照以下程序进行：‎ ‎ (1)受理协调处理申请：即由申请处理的一方或者双方向协调处理机构或者人员提交处理申请。协商机构或者人员在收到该申请时接受该申请。‎ ‎ (2)调查了解争议的情况：在受理申请后，协调机构或者人员应该对双方争议的事实进行调查，以便进一步进行处理。‎ ‎ (3)研究制定协调处理争议的方案：通过调查，掌握相关的资料．在已有资料的基础上，需要制定让双方都能接受的处理方案。‎ ‎ (4)对争议进行协调处理：制定方案后，对双方当事人进行协调处理，使其尽量接受协调方案：‎ ‎ (5)制作(协调处理协议书》：其中应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。‎ 第六章劳务派遣 ‎120．什么是劳务派遣?‎ 劳务派遣又称人才派遣．是指劳务派遣单位根据劳务需求单位(即实际用工单位)的要求，与劳务需求单位签订派遣协}义，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往劳务需求单位，受派劳动者在劳务需求单位的指挥和管理下提供劳动，劳务派遣单位从劳务需求单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系：劳务派遣单位是经劳动部门批准，工商行政管理部门注册登记的以提供劳务服务为经营项目的具有独立法人资格的劳务型企业。‎ ‎121．劳务派遣过程中有哪些法律关系?‎ 劳务派遣涉及劳务派遣单位、用人单位和劳动者三方，其主要法律关系如下：‎ ‎ (1)劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，形成劳动合同关系，劳务派遣单位负责劳动者的日常管理，并支付工资及负责各种社会保险；而劳动者则接受劳务派遣单位派遣。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (2)劳务派遣单位与用人单位签订劳务派遣协议．即建立用人合同关系，劳务派遣单位按照用人单位的要求向用人单位派出合格的劳动者，用人单位则向劳务派遣单位支付用人费用。‎ ‎ (3)用人单位对劳动者进行用工管理，即工作管理；劳动者受劳务派遣单位的派遣在用人单位按照用人单位的要求进行劳动。‎ ‎ 在这三者之间的关系中，存在着两个合同关系，即派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，派遣单位与用人单位之向的用工合同关系，而在用人单位与劳动者之间却不存在传统的劳动合同关系。用人单位只负责指导和监督派遣人员的劳动，派遣人员为用人单位工作和提供服务。具体而言，实施劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣合同》，劳务派遣单位与劳动者签订《劳动合同》，实际用人单位与劳动者签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有劳动合同关系。‎ ‎122．劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些?‎ 依照《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位的设立条件和程序，应该遵循《公司法》规定的公司的设立条件和程序来操作。‎ ‎ (1)必备条件：符合企业法人设立的条件①；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；不低于法定数额的风险担保金。‎ ‎ (2)设立程序：《劳动合同法》第57条规定劳务派遣单位按照《公司法》的有关规定设立。‎ ‎123．劳务派遣单位的注册资本是否执行《公司法》关于注册资本的要求?‎ ‎ 我国《公司法》对于一般的有限责任公司的最低注册资本金在没有特别法规定的情况下要求在人民币3万元，对于一人有限责任公司的最低注册资本金要求在人民币10万元；而对于股份有限公司的最低注册资本的要求则为人民币500万元。‎ ‎ 《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。其属于法律对其注册资本有特殊规定的一类。所以，注册资本采取不同于《公司法》的一般规定。‎ ‎124．劳务承包与劳务派遣的关系是什么?‎ 101‎ 劳务承包，是指企业由自己的员工来完成对外承包项目的劳务经济活动。在劳务承包中，承包企业从发包方获得项目及承包费用，赚取利润并为劳动者发放劳动报酬，劳动者与发包方没有关系。所谓劳务派遣又称人才派遣，是指劳务派遣单位根据劳务需求单位(即实际用工单位)的要求，与劳务需求单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往劳务需求单位，受派劳动者在劳务需求单位。‎ ‎①企业法人设立的条件主要是《公司法》规定的公司的设立条件。设立有限责任公司的条件主要是《公司法》第23条规定的：股东符合法定人数、股东出资达到法定资本最低限额、股东共同制定公司章程、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构、有公司住所。设立股份有限公司的条件见于《公司法》第77条的规定，即设立股份有限公司应当具备下列条件：发起人符合法定人数；发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。需求单位的指挥和管理下提供劳动．劳务派遣单位从劳务需求单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系.‎ ‎(1) 二者的联系：都与劳动者签订劳动合同。‎ ‎(2) 二者的区别：①出发点不同：劳务承包是从企业的生产经营战略出发产生的劳务经济；而劳务派遣完全以满足企业的用工需求为出发点和立足点。②性质不同：劳务派遣合同属于劳动合同；而劳务承包属于民事合同中的承包合同的一种。@从业资质要求不同：劳务承包一般是指具有承包资质的企业进行的．其具有承担相应的业务的资格，像建筑行业；而劳务派遣则没有特别的约定，只要符合《劳动合同法》关于劳务派遣的规定就可以。④法律关系不同：劳务承包涉及的仅仅是企业和劳动者之间的法律关系；而劳务派遣涉及的是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系。⑤适用的法律不同：劳务承包适用的是民法中的《合同法》；而劳务派遣适用的是《劳动合同法》。‎ ‎125．劳务中介与劳务派遣的区别是什么?‎ 101‎ 劳务中介，是指劳务中间人通过为劳动者与用工单位提供信息，促使二者建立起雇佣与被雇佣关系的劳务活动。它是用工单位人力资源部招聘职能的外化。而劳务派遣又称人才派遣．是指劳务派遣单位根据劳务需求单位(即实际用工单位)的要求，与劳务需求单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往劳务需求单位，受派劳动者在劳务需求单位的指挥和管理下提供劳动，劳务派遣单位从劳务需求单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。‎ ‎ 劳务派遣与劳务中介的区别主要体现在以下几方面：‎ ‎ ①是否需要订立劳动合同不同：这是劳务派遣不同于劳务中介的根本区别，劳务派遣组织必须与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系；而劳务中介不需要同劳动者签订劳动合同。‎ ‎ ②提供的服务不同：劳务中介组织主要是通过向企业和劳动者提供劳务信息服务，并收取一定的劳务中介费用，劳动者与劳务中介组织不签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互闻的关系不受《劳动法》及相关法律保护；而劳务派遣则需要劳动者提供劳动。‎ ‎ ③所处的位置不同：劳务派遣合同中的劳务派遣方是劳动合同的签订方．其必须同劳动者也就是被派遣方签订劳动合同；而劳务中介机构(劳务经纪人)与求职方和求才方都是暂时的居间经济关系，为双方提供服务并向双方或单方收取中介服务费。‎ ‎ ④法律关系不同：劳务中介涉及的仅仅是企业和劳动者之问的法律关系；而劳务派遣涉及的是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系。劳务派遣组织必须与劳务派遣人员签订劳动合同．建立劳动关系，劳务派遣组织与劳务人员是企业和员工的关系，其相互关系的调整适用《劳动法》。劳务中介组织主要是通过向企业和劳动者提供劳务信息服务并收取一定的劳务中介费用，劳动者与劳务中介组织不用签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互间关系不受《劳动法》及相关法律调查。‎ ‎ ⑤适用的法律不同：劳务派遣组织与劳务人员是企业和员工的关系，其相互关系调整适用《劳动合同法》；而劳务中介是中介服务性质的，其适用的是《合同法》。‎ ‎126．劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些?‎ ‎ 《劳动合同法》第58条第l款规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。主要包括以下内容：‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (1)与派遣员工签订劳动合同的义务和派遣的义务：《劳动合同法》第58条第2款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期问，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付劳动报酬。‎ ‎ (2)告知的义务：派遣单位应向派遣员工告知用工单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议。《劳动合同法》第60条第1款规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。‎ ‎ (3)提供建立和管理人事档案服务的义务：这是对劳动者被派遣后的一种附加义务，派遣单位必须履行，以确保维护劳动者的利益。‎ ‎ (4)代付工资和代缴社会保险费的义务：《劳动合同法》第60条第2款和第3款规定：劳务派遣单位不得克扣用1二单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。‎ ‎127．用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些?‎ ‎ (1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护：这是为劳动者履行劳动义务准备条件，使劳动事实上成为可能。在劳动立法中，劳动条件在广义上包括人为条件和设备条件。在一般情况下，用人单位不需为劳动者付出劳动义务，但在某些特定情况下，则须为劳动者提供人为的劳动条件。需要注意的是，这里的保护义务一般是按照社会上公认的准则或规则．而不是无限翩地随意扩张。‎ ‎ (2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。因为其与劳动者签订的是劳务协议，所以有必要告知其同劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中关于工作要求和报酬的内容。‎ ‎ (3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。这是与劳动者的劳动义务相对应的义务，或者说是劳动者在履行劳动义务后应得到的权利。‎ ‎ (4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。这是为了使劳动者更加适合澍位要求，为用工单位的利益考虑而设定的。‎ ‎ (5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。这是与劳动者和实际用工单位的关系所决定的，实际用工单位应该按照正常的工资标准给付劳动者工资，如果工资出现变动的，应该相应调整。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (6)用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。用工单位用工的目的就是使用劳动者，故其同劳务派遣单位的约定主要是限于使用劳动者，而不得以劳务派遣单位的身份来再次派遣劳动者到其他单位。‎ ‎128．劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？‎ ‎ 一般而言．劳务派遣合同中的劳动者的条件和一般劳动合同中的劳动者的条件应该相同，主要包括劳动能力条件、年龄条件和意愿条件。‎ ‎ (1)劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大，脑力劳动者的劳动能力与体力劳动者的劳动能力，成年工与未成年工的劳动能力、女性劳动者的劳动能力都是有区别的．订立劳动合同时应根据合同的内容，分别与有相应劳动能力的劳动者订立，这样，才能保证劳动合同的正确履行。‎ ‎ (2)年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。相关具体规定本书在前文已讲述，此处不赘述。‎ ‎ (3)意愿条件：必须要求劳动者有从事劳动的意愿。没有意愿从事劳动的，就不能叫做劳动者。‎ ‎129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬?‎ ‎ 劳务派遣机构和被派遣的劳动者是劳动合同关系，因此，劳务派遣机构应该向劳动者支付劳动报酬。劳务派遣机构支付的劳动报酬的方式按照是否被派遣而采取不同的方式：(1)对于劳动者没有被派遣出去时，劳务派遣单位也应该支付劳动者的工资。只不过在无工作期间，劳动者的工资水平比较低，但是最低不得低于最低工资标准。(2)在劳动者被派出期间，用工单位向劳务派遣机构支付用工费用，劳务派遣机构再向劳动者支付工资。《劳动合同法》第58条第2款有明文规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。所以，即使处于派出期间．劳务派遣单位也应该向劳动者支付劳动报酬。‎ ‎130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供的标准执行?‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ 被派遣的劳动者到用工单位工作，用工单位应该向劳动者提供其相应的劳动条件和劳动环境。《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护…一”所以，就被派出期问，劳动者的劳动条件应该依照用工单位提供的劳动条件标准执行。‎ ‎131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同?‎ 劳动者在被派遣到用工单位工作期间，其和用工单位的关系是劳务合同关系，被派遣的劳动者和劳务派遣单位是劳动合同关系。在此期间，如果出现法定的或者是约定的解除事由，那么，被派遣的劳动者可以和劳务派遣单位解除劳动合同。‎ ‎132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳动合同?‎ ‎ 劳动者和劳务派遣单位之间的关系是劳动关系，被派遣的劳动者和用工单位之间的关系是劳务关系。一般而言，如果被派遣的劳动者在用工单位工作期间，出现《劳动合同法》第39条和第40条第(1)项、第(2)项规定的情形的，依照《劳动台同法》第65条第2款的规定，用工单位一般只能以违反劳务合同为由将被派遣的劳动者退回到劳务派遣单位，或者请求劳务派遣单位派遣其他的劳动者。而劳务派遣单位视情况作出相应处理，用工单位无权替劳务派遣单位解除劳动台同。‎ ‎133．劳务派遣主要发生在哪些领域?‎ ‎ 按照《劳动合同法》第66条的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这些工作岗位一般来讲对用工单位不是十分的重要，且具有临时工作的性质，故而替代性很强，从而适合劳务派遣这种用工形式。‎ ‎134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务?‎ 劳务派遣中的被派遣的劳动者除了具有劳动者一般的劳动权利和义务以外，因为其特殊性，还具有一些不同于其他劳动者的权利义务。‎ ‎(1)其基本权利包括以下几个方面：‎ ‎①依法受到劳动安全、卫生保护的权利：这属于劳动保护权利的范畴，劳动者享有保护其劳动过程中生命安全和身体健康的权利，这有利于维护劳动者生存权和健康权，同时也是生产发展的客观要求，是提高劳动生产率的重要手段。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ ②依法获取劳动报酬的权利：劳动报酬，就其实质而言，是按照劳动计算的必要劳动的转化形态，是以劳动作为计算尺度的个人消费品的分配。劳动者依据提供的劳动量和按劳分配的原则，有权取得应有的劳动报酬。‎ ‎ ③依法参加社会保险的权利：这属于劳动者的社会保险和社会福利权利范畴，《劳动法》将社会保险权和社会福利权作为劳动者的基本权利，并以劳动基本法的地位和规定为基础，建立和完善了我国社会保险和社会福利法律规范体系。劳动者的社会保险和社会福利权在《劳动法》第9章作了明确规定。如《劳动法》第70条规定：国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。《劳动法》第73条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：退休；患病、负伤；因工伤残或者患职业病；失业；生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。‎ ‎ ④休息权：劳动者在劳动中经过一定的体力和脑力的消耗以后，‎ 依法享有的恢复体力、脑力以及用于娱乐和自己支配的必要时间的 权利。‎ ‎ ⑤国家法律规定的其他各项权利。‎ ‎ (2)其基本义务主要包括以下几个方面：‎ ‎ ①自觉遵守用工单位各项规章制度和安全操作规程；‎ ‎ ②服从用工单位的日常管理；‎ ‎ ③完成用工单位指定的各项工作任务；④国家法律和劳动合同规定的其他各项义务。‎ ‎135．如何办理劳务派遣手续?‎ 一般而言．劳务派遣工作程序主要按照以下步骤进行：‎ ‎ (1)劳务派遣组织与用人单位依法签订《劳务派遣协议》，明确劳务派遣的服务项目、服务期限、派遣员工的工资报酬、社会保险、福利待遇以及双方的权利和义务。‎ ‎ (2)劳务派遣组织按照用人单位的用工条件组织招工，在用人单位面试考核合格后，依法与派遣员工签订《劳动合同书)，并到劳动保障行政部门进行罄证。‎ ‎ (3)用人单位按照《劳务派遣协议》向劳务派遣组织支付派遣员工丁资、社会保验费、住房公积金和派遣管理服务费用；劳务派遣组织按《劳动合同》发放派遣员工的工资报酬，并为派遣员工缴纳有关社会保险费、住房公积金。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ (4)劳务派遣组织按照用人单位的要求，依法决定与派遣员工劳动关系的解除、终止或者接续，并到劳动保障行政部门办理有关手续。‎ ‎ (5)派遣员工被遣回劳务派遣组织的，派遣组织应组织员工开展必要的职业技能培训和职业介绍工作，尽快帮助他们上岗就业。‎ ‎136．被派遣劳动者的工资如何发放?‎ 一般而言，被派遣的劳动者的工资由用人单位发放，但是根据不同情况，分为以下两种情况：‎ ‎ (1)由用工单位发放，也即用工单位按月管理和考核被派遣的劳动者的情况，确定被派遣的劳动者应发工资总额、社保经费、加班费、个人所得税等，每月底划拨到劳务派遣单位的财务账上，劳务派遣单位发放全部劳务人员的工资、代扣个人所得税和社会保险金。‎ ‎ (2)劳务派遣单位与用工单位签订委托书，委托用工单位每月代发被派遣的劳动者的工资、代扣个人所得税和社会保险金。‎ ‎137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理?‎ 一般而言，就程序来说，劳务派遣单位按用工单位提出的被派遣的劳动者的工资基数，办理社会保险的项目，具体内容如下：‎ ‎ (1)按照《劳务派遣协议书》中规定的相关条款，由用工单位每月向劳务派遣单位支付被派遣的劳动者的当月社会保险所需费用；‎ ‎ (2)劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参加养老、失业、工伤、医疗和生育保险的手续并依法缴纳各项社会保险费用；被派遣的劳动者个人应缴纳部分，由劳务派遣单位在发放被派遣劳动者的工资时扣缴。被派遣劳动者符合享受上述保险待遇的．由劳务派遣单位负责办理相关的手续。具体如下：‎ ‎ ①劳务派遣单位按规定为其被派遣人员办理企业职工基本养老保险参保手续；原已参保的被派遣人员．按接续养老保险关系办法办理。‎ ‎ ②劳务派遣单位作为参保单位，按规定为其被派遣人员办理失业保险参保手续；当地失业保险经办机构为每个被派遣参保人员办理失业保险缴费凭证。‎ ‎ ◎劳务派遣单位依法为其被派遣人员办理城镇职工基本医疗保险参保手续，参保职工享受相应的基本医疗保险政策。‎ ‎ ‎ 101‎ ‎ ④劳务派遣单位依照国务院于2003年颁布的《工伤保险条例》(国务院令375号)等有关规定参加工伤保险，为其被派遣人员缴纳工伤保险费。符合国家和省有关工伤保险法规、政策规定应由用人单位支付工伤保险待遇的部分，由被派遣人员工作所在用人单位支付。‎ ‎ ⑤劳务派遣单位按有关规定为其被派遣人员办理企业职工生育保险参保手续．参保女职工依法享受生育保险待遇。‎ ‎138．劳务派遣的时间如何确定?‎ 劳务派遣时间属于劳务派遣协议的约定事项，由劳务派遣单位和用工单位协商确定。实际上，劳务派遣时间长短均按用工单位需要确定．其往往带有季节性或者临时性的特征，或者是基于某种特殊的目的。‎ ‎139．被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退?‎ ‎ 用工单位与被派遣的劳动者签订了《劳务协议》，该协议应该符合《劳动法》和《劳动合同法》的要求，对提前解除《劳务协议》的劳动者，依据相关法律法规，对符合经济赔偿条件的．用人单位应支付相应的违约金。‎ 第七章 非全日制工和监督检查 ‎140．什么是非全日制用工?‎ ‎ 按照《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同·用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。一般而言，其具有如下特点：‎ ‎ (1)非全日制用工时间非常短，一般每天不超过4个小时，每 周工作时间累计不超过24小时；‎ ‎ (2)非全日制用工采取以小时计算的模式；‎ ‎ (3)非全日制用工的情况一般是适用于临时性的工种。‎ ‎ 这一用工形式突破了传统的全日制的用工模式，适应了用人单位灵活用工的要求，同时又有利于劳动者灵活自主择业。‎ ‎141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域?‎ ‎ 非全日制用工近年来在我国发展迅速。其所具有的灵活用工的特点主要表现为小时工或者是钟点工等形式。在社区服务、餐饮、超市等行业应用十分广泛。‎ ‎142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同?‎ 101‎ ‎ 《劳动合同法》第69条第1款规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。口头形式一般适用于短期的即时结清的合同形式，而书面合同形式则适用于标的数额较大而不是即时结清的合同形式，其用书面文字形式明确了双方之间的权利与义务，保证在产生纠纷的时候有据可查。所以，劳动合同一般以书面形式订立。但是对于以小时计算的非全日制用工形式，则经双方协商同意．可以订立口头劳动合同。需要注意的是，此处规定的是可以订立口头形式的劳动合同，如果劳动者或者用人单位提出订立书面劳动台同的，应当以书面形式订立。‎ ‎143．非全日制用工可否约定试用期?‎ ‎《劳动合同法》第70条规定：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。也即，非全日制用工形式订立的劳动合同不得约定试用期。否则，该约定无效。‎ ‎144．工会如何维护劳动者的合法权益?‎ 依照《劳动合同法》第78条的规定，工会应依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。‎ ‎ 当然，除了工会维护劳动者的合同权益外，劳动者自己也可以依法维护其合法权益，依照《劳动合同法》第77条的规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理。或者依法申请仲裁、提起诉讼。‎ ‎ 同时，依照《劳动合同法》第79条规定，任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。‎ 第八章法律责任 ‎145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果?‎ 按照《劳动合同法》第17条第2款的规定，用人单位可以和劳动者约定试用期。同时，又在其第19条和第20条对试用期的具体约定进行了规范。所谓试用期约定无效主要是指用人单位对于试用期的约定违反了法律的强行性规定，从面不具有法律效力：用人单位违反约定的试用期主要有以下几种情况：‎ 101‎ ‎ (1)劳动合同期限为3个月以上不满1年的．试用期的期限约定超过1个月的；‎ ‎ (2)劳动合同期限为1年以上不满3年的，试用期期限的约定 超过2个月的；‎ ‎ (3)3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期的约定超过6个月的；‎ ‎ (4)同一用人单位与同一劳动者约定了数次试用期的；‎ ‎ (5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，也约定试用期的；‎ ‎ (6)约定劳动者在试用期的工资低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并低于用人单位所在地的最低工资标准的。‎ ‎ 如果约定了以上6种情况的试用期，那么依照<劳动合同法》第83条的规定，首先，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的；其次，如果该试用期还没有履行的，则由劳动行政部门责令用人单位进行改正；再次，如果违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。‎ ‎146．用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件?‎ 在签订劳动合同过程中，为了防止劳动者辞职，用人单位经常要求劳动者将身份证交上来由单位保管。这种行为实际上违反了《劳动合同法》第84条第1款的规定．即用人单位违法扣押劳动者的居民身份证等证件的，劳动者可以向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令用人单位限期退还劳动者本人，同时，劳动行政部门可以依照相关法律规定给予用人单位相应处罚。‎ ‎147．用人单位能否要求劳动者提供担保?‎ ‎ 在签订劳动合同过程中，为了防止劳动者辞职，用人单位经常要求劳动者提供财物进行担保。该行为是《劳动合同法》所禁止的。该法第84条第2款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令用人单位限期退还劳动者本人，同时劳动行政部门可以对用人单位进行罚款，罚款标准是按每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；如果对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。‎ ‎ 该条第3款同时规定，如果用人单位在劳动者依法解除或者终止劳动合同的时候扣押劳动者档案或者是其他物品的，可以依照上述规定对用人单位进行处罚。‎ 101‎ ‎148．用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办?‎ ‎ 不支付劳动者的劳动报酬属于用人单位不履行劳动合同的典型表现，构成违反劳动合同的违约行为。《劳动合同法》第85条对其进行了专门的规定，主要包括以下几种情形：‎ ‎ (1)未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；‎ ‎ (2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的：‎ ‎ (3)安排加班不支付加班费的；‎ ‎ (4)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。‎ ‎ 如果出现以上情况，那么劳动行政部门可以责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿给劳动者，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；如果用人单位逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。‎ ‎149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果?‎ ‎ 劳务派遣单位是指按照《公司法》依法成立的法人组织。劳务派遣单位应该依照《劳动合同法》的规定从事业务。如果违反该规定的，按照《劳动合同法》第92条的规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令劳务派遣单位改正违法行为，如果该违法行为情节严重的，劳动行政部门可以按每人1000元以上5000元以下的标准对劳务派遣单位处以罚款，同时要求工商行政管理部门吊销劳务派遣单位的营业执照。如果在劳务派遣单位违法期间致使被派遣劳动者的合法权益受到损害的，劳务派遣单位依法应该承担赔偿责任，被派遣劳动者的用工单位应承担连带赔偿责任。‎ ‎150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理?‎ ‎ 没有营业执照的单位没有用工资质，不属于《劳动合同法》规定的用人单位，其订立的用工合同不属于劳动合同。依据《劳动合同法》第93条的规定，被依法查处的不具备合法经营资格的用人单位签订的用工合同不属于劳动合同，该单位的劳动者已经付出劳动的，其劳动报酬、经济补偿、赔偿金由该单位或者该单位的出资人向劳动者支付；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 。 ‎ 101‎