法律培训课件 行政法

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专题一 基本原则 一、行政法基本原则（图表一） 基 本 原 则 合法行政 程序正当 权责统一 合理行政 诚实信用 高效便民 法律优先（法已规定不可违）；法律保留（法无规定不可为） 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体程序回避） 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法应承担法律责任） 公平公正对待；考虑相关因素；比例原则（合目的性、适当性、损害最小） 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担） 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更） 一、合法行政原则 1、含义：行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力 和行政职权应当来自于法律的授权。合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法活动都有两个要求： （1）法律优先 在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，，不得与法律相抵触。这意味着行政立法可以就法律未 规定的事项进行规定，但是一旦有法律规定，必须与法律一致。 在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。 （2）法律保留 行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。 在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还 需法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定； （法无授权即禁止） 在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益 的行为。（法无禁止即自由） 2、性质和地位： （1）合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。 （2）实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。 （3）合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。 （4）合法行政属于形式行政法治的范畴。 真题回顾－1：依法行政是法治国家对政府行政活动提出的基本要求，而合法行政则是依法行政的根本。下 列哪些做法违反合法行政的要求（ ） A．因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜（行政指导） B．为解决残疾人就业难，某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》，对录用残疾人达一定数量的企 业予以奖励 C．孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤，某公安局决定对孙某从轻处罚 《治安管理处罚法》 第十九条 违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节 特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的； （四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。 D．某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并 缴纳道路特别通行费 二、合理行政原则 1、含义：合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。至于理性的含义，指的是 最低限度的理性，即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学 公理和社会公德。合理行政原则的要求包括： （1）公平公正对待，行政机关面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实施差 别待遇。例如，甲乙两人共同将丙打伤，公安机关经调查后认为两人责任相当，但由于甲与调查人员相熟， 故公安机关决定对甲罚款 100 元，对乙拘留 10 天，公安机关的行为就属于违反了行政法中的合理行政原则 （2）考虑相关因素，行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因 素，不得考虑不相关因素。 （3）比例原则，又称 “禁止过分”原则，行政权的行使虽为达成行政目的所必需，但给公民造成的不 利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小的范围内行使。包括：①合目的性， 是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。②适当性，是指行政机关所选择的具体措施 和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。③损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式 实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。 2、性质：与合法行政注重形式正义不同，合理行政追求公正、权利、平等、正义，属于实质行政范畴。 真题回顾－2：关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的（ ） A.遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志 B.合理行政原则属实质行政法治范畴 C.合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关 D.行政机关发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一 真题回顾－3：关于行政法的比例原则，下列哪一说法是正确的（ ） A.是权责统一原则的基本内容之一 B.主要适用于羁束行政行为 C.是合法行政的必然要求 D.属于实质行政法治范畴 真题回顾－4：合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求（ ） A．行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见 B．行政机关要平等对待行政管理相对人 C．行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的 D．非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销已生效的行政决定 三、程序正当原则 1、行政公开。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公 民的知情权。 2、公众参与。行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见， 公民的参与主要包括：（1）获得通知权；（2）陈述权；（3）抗辩权；（4）申请权。 3、回避。行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。 经典试题－5：关于程序正当原则，下列选项正确的是（ ） A．北京市政府主动公开 7.21 大雨中死亡人数是行政程序正当原则的体现 B．四川省什邡市政府未征求市民意见招商引进重污染企业属于违反行政参与的基本要求 C．程序正当原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关 D．行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰是程序正当原则的要求之一 四、高效便民原则 1、行政效率。行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为。遵守法定时限，禁止不合 理延迟。 2、便利当事人。行政机关在行政活动中增加当事人的程序负担的，是行政侵权行为。 真题回顾－6：高效便民是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。关于高效便民，下列哪些说 法是正确的（ ） A．是依法行政的重要补充 B．要求行政机关积极履行法定职责 C．要求行政机关提高办事效率 D．要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰 五、诚实守信原则 诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。 1、诚实，即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。 2、信用，（1）非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；（2）因 国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对 行政相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。例如，省矿产部门向甲颁发了采矿许可证，有效期为 10 年， 但之后政策发生变化，省矿产部门认为该许可证不适宜继续存续下去，遂撤回了该许可证，甲可以以撤回行 为违反了信赖保护原则为由而要求省矿产部门补偿（3）行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已 经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。《行政许可法》第 8 条对此作出了 专门规定。 六、权责统一原则 1、行政效能，是指行政机关依法履行管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有 效。 2、行政责任，是指违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。 真题回顾－7：权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的 直接体现（ ） A．某建设局发现所作出的行政决定违法后，主动纠正错误并赔偿当事人损失 B．某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况 C．某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分 D．某政府召开座谈会听取群众对政府的意见 考吧天空（www.kao8sky.net） 提供最新 最全的高清原版司考课件 保证和学校同步更新 天天上传 7 年专业服务 客服 QQ：756765208 专题二 行政主体 行政主体类型化： 1、职权性行政主体：各级政府、职能部门、派出机关（只要做出行政行为，皆为行政主体） 2、授权性行政主体：被授权组织（准行政机关）、内设机构和派出机构（幅度越权和种类越权） 3、非行政主体：组建机构（假授权、真委托）、受委托组织 一、行政主体资格（图表二） 标 准 有权有名也不一定是行政主体；参见《诉讼法解释》第 20条 有名无权不一定是行政主体；参见《复议法实施条例》第 13条 有权无名不一定是行政主体；参见《诉讼法解释》第 19条权 名 责 ●重要法条 《行政诉讼法解释》： 第十九条 当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发 生法律效力的文书上署名的机关为被告。 第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作 出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行 政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范 围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他 组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 《行政复议法实施条例》： 第十三条 下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准 机关为被申请人。 第十四条 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义 作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 真题回顾－8：肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，不满批件所 核定的面积。下列哪些选项是正确的（ ） A．肖某须先申请复议，方能提起行政诉讼 B．肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府 C．肖某申请行政复议，应当自签收批件之起 60 日内提出复议申请 D．肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人 二、中央行政机关 1、国务院的组成（图表三）☆☆ 类型 资格 名称 组成 部门 全部具 有 行政主 体 资格和 规章制 定权 改革前 改革后 1外交部、2 国防部、3 发改委、4教育部、5 科 技部、6 工业和信息化部、7 公安部、8国家安 全部、9 民族委、10 监察部、11 民政部、12 司 法部、13 财政部、14 人力资源和社会保障部、 15 国土资源部、16 环保部、17 住房和城乡建设 部、18 交通运输部、19 铁道部（撤销）、20 水 利部、21 农业部、22 商务部、23 文化部、24 卫生部（撤并）、25 人口和计生委（撤并）、 26 中国人民银行、27 审计署 1外交部、2 国防部、3 发改委、4 教育部、5科 技部、6 工业和信息化部、7 公安部、8 国家安全 部、9民族委、10 监察部、11 民政部、12 司法部、 13 财政部、14 人力资源和社会保障部、15 国土 资源部、16 环保部、17 住房和城乡建设部、18 交通运输部、19 水利部、20 农业部、21 商务部、 22 文化部、23 卫生和计划生育委员会（新设）、 24 中国人民银行、25 审计署 直属 机构 除参事 室和机 关事务 管理局 外，全 部具有 行政主 体资格 和规章 制定权 1海关总署、2 税务总局、3 工商行政管理总局、 4质检总局、5 广电总局（撤并）、6 新闻出版 总署（撤并）、7 国家知识产权局、8 体育总局、 9安监总局、10 统计局、11 林业局、12 旅游局、 13 宗教事务局、14 预防腐败局、15 参事室、16 机关事务管理局 1海关总署、2 税务总局、3工商行政管理总局、 4质检总局、5 新闻出版广电总局（新设）、6 食 品药品监督管理总局（新设）、7 国家知识产权 局、8体育总局、9 安监总局、10 统计局、11 林 业局、12 旅游局、13 宗教事务局、14 预防腐败 局、15 参事室、16 机关事务管理局 特设直 属机构 不具有 行政主 体资格 国家资产管理委员会 国家资产管理委员会 直属 事业 单位 改革后 前七具 有行政 主体资 格和规 章制定 权 1证监会、2 银监会、3 保监会、4 电监会（撤销）、 5社保基金理事会、6 地震局、7气象局、8 档案 局、9新华社、10 中科院、11 社科院、12 工程 院、13 国务院发展研究中心、14 国家行政学院、 15 自然科学基金委、16 台办、17 新闻办 1证监会、2 银监会、3保监会、4 社保基金理事 会、5 地震局、6气象局、7 档案局、8 新华社、9 中科院、10 社科院、11 工程院、12 国务院发展 研究中心、13 国家行政学院、14 自然科学基金委、 15 台办、16 新闻办 办公机 构 不具有 行政主 体资格 和规章 制定权 国务院办公厅 国务院办公厅 办事 机构 不具有 行政主 体资格 和规章 制定权 1国务院法制办公室、2 国务院港澳事务办公室、 3国务院侨务办公室、4 国务院研究室 1国务院法制办公室、2 国务院港澳事务办公室、 3国务院侨务办公室、4 国务院研究室 议事 协调 机构 学位委 员会、 防洪抗 旱总指 挥部、 抗震救 灾指挥 部具有 行政主 体资格 1国家国防动员委员会、2 国家边海防委员会、3 国务院中央军委空中交通管制委员会、4 全国爱 国卫生运动委员会、5 全国绿化委员会、6 国务 院学位委员会、7 国家防汛抗旱总指挥部、8 国 务院妇女儿童工作委员会、9 全国拥军优属拥政 爱民工作领导小组 10、国务院残疾人工作委员 会、11 国务院扶贫开发领导小组、12 国务院关 税税则委员会、13 国家减灾委员会、14 国家科 技教育领导小组、15 国务院军队转业干部安置 工作小组、16 国家禁毒委员会、17 全国老龄工 作委员会、18 国务院西部地区开发领导小组、 19 国务院振兴东北地区等老工业基地领导小 组、20 国务院抗震救灾指挥部、21 国家信息化 领导小组、22 国家应对气候变化及节能减排工 作领导小组、23 国家能源委员会、24 国务院安 全生产委员会、25 国务院防治艾滋病工作委员 会、26 国家森林防火指挥部、27 国务院三峡工 程建设委员会、28 国务院南水北调工程建设委 员会、29 国务院食品安全委员会、30 国务院纠 正行业不正之风办公室 1国家国防动员委员会、2 国家边海防委员会、3 国务院中央军委空中交通管制委员会、4 全国爱 国卫生运动委员会、5 全国绿化委员会、6 国务院 学位委员会、7 国家防汛抗旱总指挥部、8 国务院 妇女儿童工作委员会、9全国拥军优属拥政爱民 工作领导小组 10、国务院残疾人工作委员会、11 国务院扶贫开发领导小组、12 国务院关税税则委 员会、13 国家减灾委员会、14 国家科技教育领导 小组、15 国务院军队转业干部安置工作小组、16 国家禁毒委员会、17 全国老龄工作委员会、18 国务院西部地区开发领导小组、19 国务院振兴东 北地区等老工业基地领导小组、20 国务院抗震救 灾指挥部、21 国家信息化领导小组、22 国家应对 气候变化及节能减排工作领导小组、23 国家能源 委员会、24 国务院安全生产委员会、25 国务院防 治艾滋病工作委员会、26 国家森林防火指挥部、 27 国务院三峡工程建设委员会、28 国务院南水北 调工程建设委员会、29 国务院食品安全委员会、 30 国务院纠正行业不正之风办公室、31 国家海洋 委员会（新设） 部委 除信访 局外， 1粮食局（发改委管）、2 能源局（发改委管， 重组）、3国防科工局（工业与信息化部管）、 4烟草专卖局（工业与信息化部管）、5 外国专 家局（人力资源和社保部管）、6 公务员局（人 1粮食局（发改委管）、2 能源局（发改委管，重 组）、3 国防科工局（工业与信息化部管）、4 烟草专卖局（工业与信息化部管）、5外国专家 局（人力资源和社保部管）、6 公务员局（人力 管理 国家 局 全部具 有行政 主体资 格但是 无规章 制定权 力资源和社保部管）、7 海洋局（国土部管，重 组）、8 测绘局（国土部管）、9民航局（交通 部管）、10 邮政局（交通部管）、11 文物局（文 化部管）、12 食品药品监督管理局（卫生部管， 撤销）、13 中医药管理局（卫生部管）、14 外 汇管理局（人民银行管）、15 煤监局（安监总 局管）16 信访局（国办管） 资源和社保部管）、7 海洋局（国土部管，重组）、 8测绘局（国土部管）、9 民航局（交通运输部管）、 10 邮政局（交通运输部管）、11 国家铁路局（交 通运输部管）、12 文物局（文化部管）、13 中医 药管理局（卫生和计划生育委员会管）、14 外汇 管理局（人民银行管）、15 煤监局（安监总局管） 16 信访局（国办管） ★提示： （一）国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序 1、国务院组成部门：国务院机构编制管理机关提出方案→国务院常务会议讨论通过→国务院总理提请 全国人大或全国人大常委会决定。 2、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院议事协调机构： 由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 3、议事协调机构：①设立上严格控制，可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以解 决问题的，不另设立议事协调机构；②设立国务院议事协调机构，应当明确规定承担办事职能的具体工作部 门，议事协调机构自身不设立办事机构，一般也不采取行政措施；③为处理一定时期内某项特定工作设立的 议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。 4、内设机构的设立、撤销与合并：国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设立司、处两级机构； 部委管理的局可以设立司、处两级，也可以只设立处级机构。程序规定：①司级内设机构的增设、撤销或者 合并：设立机构提出方案→国务院机构编制管理机关审核方案→报国务院批准。②处级内设机构的设立、撤 销或者合并：设立机构自主决定→报国务院机构编制管理机关备案。 （二）编制管理 国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。 1、确定原则：依据职能配置和职位分类，实行精简的原则。 2、编制：①人员的数量定额；②领导职数。 3、编制方案的内容：①机构人员定额和人员结构比例；②机构领导职数和司机内设机构领导职数。 4、编制的增加和减少：由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。 5、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。 真题回顾－9：国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的（ ） A．撤销由国务院机构编制管理机关决定 B．可以规定行政措施 C．议定事项经国务院同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理 D．可以设立司、处两级内设机构 经典试题－10：关于国务院行政机构的设置和编制管理，下列哪些说法是正确的（ ） A．国务院设立环境保护部是由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后集体 决定 B．国务院议事协调机构食品安全委员会的设立是由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 C．国务院行政机构的编制内容上包括人员的数量定额和领导职数 D．商务部设立司级内设机构由经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准 真题回顾－11：国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并，下列哪一说法是正确的（ ） A．该部决定，报国务院机构编制管理机关备案 B．该部提出方案，报国务院机构编制管理机关批准 C．国务院机构编制管理机关决定，报国务院备案 D．国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定 经典试题－12：国务院调整下列哪些机构，需要经过全国人大或其常委会的批准（ ） A．撤销铁道部 B．组建卫生和计划生育委员会 C．组建国家食品药品监督管理总局 D．设立国家铁路局 三、地方行政机关（职权性行政主体和授权性行政主体） 1、地方行政机关体系图（图表四）☆☆☆☆☆ 国务院 省政府 市政府 县政府 乡政府 省教育厅 教育部 市教育局 县教育局 国家税务总局 省地税局 省国税局 市地税局 市国税局 县地税局 县国税局 ★提示：注意把握：双重领导（同级人民政府和上级主管部门），垂直领导（包括中央垂直领导和省以 下垂直领导） 1、行政区域的层级 （1）二级制：直辖市——区（如北京市——海淀区） （2）三级制：直辖市——县、自治县——乡、民族乡、镇（如重庆市——石柱土家族自治县——三河乡） （3）四级制：省、自治区、直辖市——设区的市（行政公署）——县、市——乡、民族乡、镇（如山东 省——淄博市——高青县——塘坊镇） 2、类型：地方各级政府、地方政府的工作部门、地方政府的派出机关、地方政府的内设机构和议事协调 机构、工作部门的内设机构和派出机构。 （1）地方政府 地方政府是综合性行政机关，一般为省级——地市级——县级——乡级。地方各级政府实行条条管辖， 垂直领导。 （2）地方政府的工作部门 工作部门是专门性行政机关。我国地方行政机关实现条块结合的管理模式。部分工作部门为本级地方政 府组成部门，实行条块管辖和双重领导，如县公安局接受本级政府（县政府）的统一领导，并且受上级主管 部门（市公安局）的业务指导或领导。另一部分工作部门不属于本级地方政府的组成部门，实行条条管辖和 垂直领导，如全国垂直领导的国税、海关、金融和外汇管理等部门，以及省以下垂直领导的地税、国土资源 等部门。 2、派出机关（图表五）☆☆ 考吧天空（www.kao8sky.net） 提供最新 最全的高清原版司考课件 保证和学校同步更新 天天上传 7 年专业服务 客服 QQ：756765208 派 出 机 关 行 政 公 署 国务院 省、自治区政府 区 公 所 省、自治区、直辖市政府 县、自治县政府 街 道 办 事 处 上一级政府 市辖区、不设区的市（县级市）政府 批 准 批 准 批 准 设立 设立 设立 ★总结：派出机关皆具行政主体资格 3、派出机构（图表六）☆☆☆☆☆ 派 出 机 构 派 出 所 工 商 所 税 务 所 公安局（分局）设立 警告、500元以下罚款 工商局设立 1、对个体工商户违法行为的处罚； 2、处罚种类不包括吊销营业执照 税务局设立 2000元以下罚款 ★总结：内设机构、派出机构、组建机构的行政主体资格问题：复议、诉讼皆看职权。（注意区分幅度 越权和种类越权） ①类型：地方各级政府的内设机构和工作部门的内设机构；工作部门设立的派出机构，如公安派出所、 工商所、税务所。 ②地位： 内设机构：行政机关内部总是由一些机构组成，即内设机构。这些内部机构除非得到法律、法规、规章 的特别授权，一般不能成为行政主体，既不能以自己的名义行使行政权力，也不能独立承担相应的法律责任。 没有得到法律、法规、规章特别授权的内设机构，以自己的名义行使了行政权力，如果发生纠纷，应当以其 所属的行政机关为被告。如公安局内设的法制科、国税局内设的稽查大队，即使其违法以自己的名义行使行 政权力，也不能承担相应的法律责任，此时只能以有行政主体资格的公安局、国税局为被告。当然，如果法 律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构，在授权范围之内或者超出法定授权范围实施行政 行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的内设机构为被告。如公安机关的内设机构交警大队、消 防局、边防局，国家知识产权局内设的专利复审委员会以及工商行政管理总局内设的商标评审委员会分别获 得相关法律法规的授权，具备了行政主体资格。 派出机构：法律地位包括三种：一是由法律、法规、规章授权，在授权范围之内作出一定的行政行为时 是有行政主体资格的。如公安派出所依据《治安管理处罚法》第 91 条的授权，作出警告或 500 元以下罚款 的行政处罚时，由其自己做行政复议的被申请人或行政诉讼的被告。二是接受行政机关委托作出行政行为。 此时派出机构不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力，应当以行政机关为被申请人或被告。三是《行 政诉讼法若干问题解释》第 20 条和《行政复议法实施条例》第 14 条将内设机构和派出机构越权的情形分为 幅度越权和种类越权，并分别确定责任主体。如果是在幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。但是幅 度有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以应由越权者自己承担责任。例如公安派出所，根据《治安 管理处罚法》的规定，只能进行 500 元以下的罚款或者警告。如果罚了 501 元，该派出所即为被告或被申请 人。如果是种类越权，由决定成立内设机构或者派出机构的机关承担责任，因为种类越权从形式上就可以直 接判断出来。如派出所作出行政拘留的处罚，此时就应以设立派出所的公安局为被告或被申请人。此外，在 法理上两者也有区别，幅度越权是典型意义上的越权，即相对越权；而种类越权属于“无权限”，即绝对越 权。该知识点理解关键在于：法律法规授予派出机构的是其实施某类行政行为的职权，而不是授予其永久性 全面行政主体资格。所以，派出机构只有在实施法定种类的行政行为时才是行政主体，超出该行为类型，就 如同一般的派出机构一样，不是行政主体了。 例 1 公安派出所作出罚款的处罚行为，属于《治安管理处罚法》授权的具体行政行为，所以被申请人 是该公安派出所。 例 2 公安派出所作出行政拘留的处罚行为，属于超出《治安管理处罚法》授权种类的行为，其不具备 被申请人资格，应当由设立该派出所的公安局为被申请人。 相关结论和法条依据如下： （1）公安派出所未越权的，被申请人为其自身。 法条依据： ①《行政复议法》第 15 条第 1 款第 2 项：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章 规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府 申请行政复议。 ②《公安机关办理行政复议案件程序规定》第 15 条：对公安派出所依法作出的具体行政行为不服的，向 设立该公安派出所的公安机关申请行政复议。 （2）公安派出所幅度越权的，被申请人为其自身。 法条依据：《公安机关办理行政复议案件程序规定》第 15 条第 1款：对法律、法规授权的公安机关内设 机构或者派出机构超出法定授权范围作出的具体行政行为不服的，向该内设机构所属的公安机关或者设立该 派出机构的公安机关申请行政复议。 （3）公安派出所种类越权的，被申请人为设立该公安派出所的公安机关。 法条依据： ①《行政复议法实施条例》第 14 条：行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法 规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。 ②《公安机关办理行政复议案件程序规定》第 15 条第 2 款：对没有法律、法规授权的公安机关的内设机 构或者派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向该内设机构所属的公安机关或者设立该派出机 构的公安机关的上一级公安机关申请行政复议。 如下图所示：（图表七） 处罚种类 被告 被申请人 复议机关 罚款 300 元 乡派出所 乡派出所 县公安局+县政府 罚款 3 万元 乡派出所 乡派出所 县公安局+县政府 行政拘留 5 天 县公安局 县公安局 县政府+市公安局 真题回顾－13：下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的（ ） A.公安派出所作出劳动教养决定的 B.街道办事处向居民摊派管理费的 C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的 D.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的 真题回顾－14：某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突 击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘 留 10 日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的（ ） A．在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证 B．对孔某的拘留决定违法 C．某区公安分局派出所是本案被告 D．因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定 四、行政机关、被授权组织与被委托组织之比较（图表八） 名 称 类 型 权力来源 行为名义 责任承担 行政机关 中央、地方行政机关 宪法、组织法 自己 自己 被授权组织 准行政机关 1、事业单位（四会三局、高校） 2、社会团体（轻工、纺织总会） 3、国有公用企业（水、电、气） 法律、法规、规章 自己 自己 被委托组织 1、行政处罚可委托管理公共事务 的事业组织，但不可委托其他组 织或个人。 2、行政许可只可委托其他机关， 不可委托组织。 委托机关 委托者 委托者 真题回顾－15：甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有 10 户居民的小区自建的围墙及附属 房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10 户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是（ ） A．本案被告为乙镇政府 B．本案应由中级法院管辖 C．如 10 户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定 D．如 10 户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府 真题回顾－16：市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验， 认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建，拆除行为侵犯合法权益，向法院起 诉，法院予以受理。关于此案，下列哪些说法是正确的（ ） A．此案的被告是镇政府 B．刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系 C．如法院对拆除房屋进行现场勘验，应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加 D．被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力 真题回顾－17：为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位和个人， 须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申 请办理生猪屠宰证，生猪管理办公室予以罚款 200 元。下列哪些说法是错误的（ ） A．若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当转送有权机关依法 处理 B．某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关 责任人给予行政处分 C．生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人 D．若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告 ★行政主体与相关概念的区别： 1、行政主体与行政法主体：首先，行政法主体是指行政法律关系主体。我国行政法律关系主要有二， 即行政管理法律关系和行政监督法律关系。行政法主体是指行政法律关系中的双方当事人，包括行政主体和 行政相对人。行政主体仅指行政法律关系中行使行政权的一方当事人的主体资格，包括行政机关和被授权组 织。 2、行政主体与行政机关：（1）行政机关并不是在任何状态下都是行政主体。行政机关在社会活动中主 要有三种身份和地位： ①行政机关在行使法定的行政职权时，才有行政主体的地位和身份。只有在这种状态下才享有比相对人 更多的行政优益权和行政优先权，相对人才必须服从行政机关的管理，行政机关的行为才具有公定力。行政 机关在这种身份和地位下，才受行政法律规范的调整。 ②行政机关在进行民事活动时，即为民事主体，此时的行政机关与对方的法律地位是平等的，它们的法 律关系受民事法律规范的调整。 ③行政机关在受另一个行政主体管理而处于非行使法定行政权地位时，即为行政管理相对人，此时的行 政机关是处于相对人的地位而被另一个作为行政主体的行政机关所管理。作为相对人的行政机关对作为行政 主体的行政机关的行为不服，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。行政机关只有在这种情况下，才可以充 当行政诉讼中的原告。 可见，只有当行政机关以自己的名义依法行使行政管理职权的时候，其才是行政主体；否则，其既可能 是民事主体，也可能是行政相对人。 （2）行政主体的范围也不仅仅只限于行政机关，还包括法律、法规、规章授权的组织。法律、法规、规 章授权的组织在性质上属于一般的社会组织，但在法律、法规、规章授权的范围内，其法律地位与行政机关 作为行政主体的地位是完全相同的。 3、行政主体与公务员：公务员不是一个行政主体，但行政主体又离不开公务员。行政主体是由一个个 公务员组成的集合概念，脱离了国家公务员，行政主体仅是一个抽象概念。在公务员执行公务时，其个人的 主体资格已被他代表的行政机关所吸收，并不具备个人的权利和地位，其执法活动所产生的行政法意义上的 法律后果由行政机关承担。 专题三 公务员法 一、公职的取得（图表九）☆☆ 录用 选任 委任 聘任 1、经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性强的职位和辅助性职位实行聘 任（涉及国家秘密的除外），实现协议工资制。 2、签订书面聘任合同，双方协商一致可以变更或者解除（合同签订、变更、解除 报同级人事部门备案） 3、聘任合同期限 1-5年，可以约定试用期（1—6个月） 自上而下任命；委任制公务员遇有试用期考核合格、职务发生变化、不再担任公务员 职务以及其他情形需要任免职务的，按规定进行任免 非政府组成人员主要是委任制的公务员 自下而上选举，选举结果生效时即当选职务。对象：各级人民政府的组成人员。 主任科员以下； 试用期一年 禁止录用： 1、曾因犯罪受过刑事处罚； 2、曾被开除公职； 3、法律规定的其他情形 ●重要法条：§《公务员法》第 21～32、45、95、96、98 条 真题回顾－18：关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的（ ） A．县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员 B．区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员 C．市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用 D．国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案 真题回顾－19：关于聘任制公务员，下列做法正确的是（ ） A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员 B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制 C.某市林业局聘任公务员的合同期限为十年 D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准 二、回避（图表十）☆☆☆☆ 任职回避 地域回避 公务员担任县、乡级机关主要领导职务的，不得在原籍地任职，法律另有规定的除外。 涉及本人利害关系的或涉及本人亲属利害关系的，自行申请或者利害关系人申请，机关根据申请决定 或者自行决定。 公务回避 ●重要法条：§《宪法》第 114 条，§《公务员法》第 68（1）、69、70、71、102 条，§《地方组织 法》第 56（3）条。 三、交流（图表十一）☆☆☆☆ 调任 1、从机关外调入机关的人员：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员 2、就任的职务：领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务（必要时考试） 转任 1、机关内部的调动 2、省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任 3、机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员，应在本机关内转任 1、选派公务员在一定期间到下级机关或上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任一定职务 2、不改变与原机关的人事关系（临时性） 挂职 锻炼 ●重要法条：§《公务员法》第 64 条 四、辞职、辞退、退休（图表十二）☆☆☆☆ 四种关系： 1、夫妻关系；2、直系血亲关系；3、三代以内旁系血亲关系；4、近姻亲关系的 三类职务： 1、同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务； 2、同一机关担任有直接上下级领导关系的职务； 3、一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。 辞 职 辞 退 1、年度考核连续两次不称职（一次不称职的，降低一个职务层次）；2、不胜任现职工作，又不接 受其他安排的；3、机关调整、撤并或减编需调整工作，本人拒绝合理安排的；4、不履行义务、不 遵守纪律，经教育无转变，不适合继续工作，又不宜开除处分的；5、旷工或者因公外出，请假期满 无正当理由逾期不归连续超过十五天，或一年内累计超过三十天。 1、因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、 女性公务员在孕期、产期、乳期内的；4、法律、行政法规规定的其他情形。 退 休 1、达到退休年龄；2、完全丧失劳动能力。 自愿申请：经任免机关批准，可以提前退休，满足条件之一： 1、工作满三十年；2、距国家规定的退休年龄不足五年，且工作满二十年的；3、国家规定的其他情 形。 向任免机关提出书面申请，任免机关 30日内审批（领导成员 90内） 1、未满国家规定的最低服务年限的；2、在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满国家 规定的脱密期限的；3、重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；4、正在接受审计、纪律 审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；5、法律、行政法规规定的其他情形 主动申请 不得辞职 辞退情形 不予辞退 强制退休 自愿申请 ●重要法条：§《公务员法》第 80、81、83、84、87、88、89 条 五、处分（图表十三）☆☆☆☆☆ 处分效果 处分适用 1、所有处分期间不得晋升职务和级别； 2、受警告处分的可以晋升工资档次； 3、受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次， 4、受降级、撤职处分的，级别和工资档次同时降低 处分种类 警告（6）、记过（12）、记大过（18）、降级（24）、撤职（24）、开除 1、数个违纪行为同时处分： （1）不同类采吸收规则； （2）同类采限制加重原则（一个处分期以上、多个处分期之和以下） 2、受处分期间受新处分： （1）新处分为开除的采吸收规则； （2）新处分为开除以外处分的采并科原则：处分期为原处分期尚未执行的 期限与新处分期限之和。 处分期最长不得超过 48 个月。 3、公务员在作出处分决定前已经退休的，不再给予处分；但依法应当给予 降级、撤职、开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。 4、共同处分、从重处分、从轻处分（主动交代 or 主动采取措施，有效避免 或者挽回损失 or 检举他人重大违法违纪行为）、减轻处分（主动交代 and 主动采取措施，有效避免或者挽回损失）。 “应当” 处分解除 处分权限 1、对国务院组成人员给予处分，由国务院决定； 2、对地方各级人民政府正副职领导人员给予处分，由上一级人民政府决定； 3、对县级以上地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分，由本级 人民政府决定 处分设定 1、法律、其他行政法规、国务院决定； 2、地方性法规、部门规章、地方政府规章可以补充规定； 3、除法律、法规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定 行政机关公务员处分事项。 1、晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响； 2、解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务 ●重要法条：§《公务员法》第 47、56、58（1）、59（2）条，§《处分条例》第 6、7、10、35、36 （1）条。 真题回顾－20：关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的（ ） A.张某受记过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B.孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 C.童某受到记大过处分，处分期间为二十四个月 D.田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 六、申诉控告☆☆☆ （一）人事处理决定（图表十四） 适用情形： （1）行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、开除）；（2）辞退或取消录用；（3）降职；（4） 定期考核不称职；（5）免职；（6）申请辞职提前退休未批准；（7）未按规定变化工资福利保险待遇；（8） 法律法规规定的其他情形。 公务员不服 向同级公务员主管部门或原决定机关的 上一级机关申诉（60日） 向申诉处理机关的上一级机关再申诉 （限于向省级以下机关的申诉决定不服） 30日 15日 30日 向原处理机关申请复核（30日） 注：★区分“知道”与“接到”。 （二）履行人事聘任合同发生的争议（图表十五） 聘任合同履行争议 60日 向人事争议仲裁委员会申请仲裁 15日 向人民法院诉讼 注：▲时效：争议发生之日。 ▲仲裁裁决生效后，一方不履行的，另一方可申请法院执行 ●重要法条：§《公务员法》第 90、91、93、100 条；§《法官法》第 44 条；§《检察官法》第 47 条。 专题四 抽象行政行为 一、行政法规 1、制定程序（图表十六）☆☆☆☆ 权限：1、执行法律规定的事项（执行性）； 2、宪法规定的国务院职权事项（自主性）； 3、全国人大及其常委会授权的事项（授权性） 1、由国务院有关部门报请立项； 2、由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 1、国务院组织起草，可确定由一个或几个部门起草，也可确定由国务院法制机构起草或组织起草； 2、由起草部门主要负责人签字送审 1、国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：①不具备制定条件；②有关部分对主要制度存争议， 起草部分未与之协商；③送审稿未按要求签署；④报送材料不符合要求。 2、国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务院决 定）。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批 3、直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可举行听证会，有关行政许可的必须听证 1、国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，或由国务院审批 2、总理签署国务院令公布施行 1、在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本； 2、公布后 30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行 的，可以自公布之日起施行； 3、公布后 30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案 1、（抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草 案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布； 2、（具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构 解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 国务院 立项 起草 审查 决定 公布 解释 ●重要法条：§《立法法》第 55、59、62 条；§《行政法规制定程序条例》第 10、15、18、22、25～ 33 条。 二、行政规章（图表十七）☆☆☆☆ 部门、直属机构和部分事业单位 省级政府、较大的市政府 执行法律或者国务院的行政法 规、决定、命令的事项（执行性） 1、执行法律、法规的规定；（执行性） 2、本区域的具体行政管理事项（自主性） 国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门提请 立项 所属工作部门或者下级政府向该省、自治区、直辖市 或者较大的市政府报请立项 由国务院部门组织起草，可确定由国务院部门的一个 或者几个内设机构或其他机构起草，或确定由国务院 部门的法制机构起草或组织起草 由省级、较大市政府组织起草，可确定由政府的一个 部门或者几个部门起草，也可确定由其法制机构起草 或组织起草 1、由法制机构负责统一审查；2、修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署，提出提请本部门或者本级政 府有关会议审议的建议；3、对于规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，存在重大意见分歧，可 以举行听证 部务会议或者委员会会议审议决定 政府常务会议或者全体会议决定 本部首长签署，在部门公报或者国务院公报和全国范 围内发行的有关报纸上刊登，公报为标准文本 省长、自治区主席、市长签署，在本级政府公报和本 行政区域范围内发行的报纸上刊登，公报为标准文本 公布后 30日内由国务院部门的法制机构报请国务院 备案 1、省的规章，公布后 30日内由省政府法制机构报请 国务院和本级人大常委会备案； 2、较大市的规章，公布后 30日内由政府的法制机构 报请国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省 级政府备案 主体 立项 起草 审查 决定 签署 公布 备案 权限 部门规章 地方政府规章 ●重要法条：§《立法法》第 72、73、76、77 条；§《规章制定程序条例》第 9、10、11、15、23、31、 32、34 条。 三、立法的监督 1、立法冲突的解决（图表十八）☆☆☆☆ 人大高于政府；上级高于下级上位法优于下位法 规章 V规章→ 国务院裁决 国务院认为应适用地方性法规，即适用之； 地方法规 V部门规章→ （先由国务院处理） 认为应适用部门规章，应提请全国人大常委会裁决 同级机关，家长裁决 不 同 机 关 的 立 法 同 一 机 关 新的一般法 V旧的特别法→制定机关裁决 授权立法 V法律→授权机关裁决 特别法优于一般法 授权立法的冲突 ●重要法条：§《立法法》第 83、85、86 条。 2、立法的监督（图表十九）☆☆☆☆ 领导关系 可撤销或改变 只撤销不改变 只撤销不改变；必要时撤销授权 只撤销不改变 监督关系 合法性 授权关系 批准关系 合法性 合法性 合法性＋合理性 ●重要法条：§《立法法》第 87、88 条。 真题回顾－21（2005 年卷二第 43 题）：下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的（ ） A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 专题五 具体行政行为 一、具体行政行为的构成（图表十八）☆☆☆☆☆ 法律性 特定性 外部性 ＊主观上：是否存在意思表示 ＊客观上：是否产生法律效果 ＊主客观，是否相一致 行政事实行为 内部行政行为 职权性 ＊对象是否特定 ＊适用是否反复 ＊形式是否抽象 抽象行政行为 ＊主体角度 ＊依据角度 ＊内容角度 ＊效果角度 ＊一看依据 ＊二看目的 刑事侦查行为 真题回顾－22：当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是（ ） A．某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格 B．某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用 C．某人保局给予工作人员田某记过处分 D．某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准 二、具体行政行为的成立（图表十九） 具 体 行 政 行 为 ＊享有行政职权 ＊具体实施人员意志健全 ＊向当事人作出具有效果意思的表示 ＊按照法律规定的时间和方式进行送达 主体 内容 程序 ●重要法条：§《行政处罚法》第 31、32、41 条。 真题回顾－23：刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的处罚决定，并要 求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关 于该处罚决定，下列哪些说法是错误的 （ ） A．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝 B. 该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论 C．该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D．该处罚决定无效，刘某可以拒绝 三、具体行政行为的无效、撤销与废止（图表二十） 1、要求从事犯罪行为 2、明显缺乏法律依据 3、明显缺乏事实根据 4、从事客观上不可能的行为 自始无法律 效力 可随时主张无效 随时宣告无效 当事人可拒绝，不负责任 可获国家赔偿 1、事实不清、证据不足 2、适用法律依据错误 3、违反法定程序 4、超越职权 5、滥用职权 撤销前不可拒绝，只能先履 行 需依法定程序撤销 撤销后可获国家赔偿 1、法律依据改变 2、客观事实改变 3、行为目的实现 废止前有效 废止后无效 因信赖保护可获国家补偿 条 件 效 力 后 果 无效 被撤销前推 定为有效， 撤销后溯及 为自始无效 撤销 废止 真题回顾－24：关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的（ ） A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前，当事人应受其约束 B.具体行政行为废止前给予当事人的利益，在该行为废止后应收回 C.为某人设定专属权益的行政行为，如此人死亡其效力应终止 D.对无效具体行政行为，任何人都可以向法院起诉主张其无效 真题回顾－25：法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人 甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的（ ） A．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为 B．拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立 专题六 行政许可 一、行政许可的范围（图表二十一）☆☆☆ 可以设定许可的事项 可不设定许可的事项 不适用许可的事项 停止实施许可的事项 1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身 健康、生命财产安全等特定活动（普通许可）； 2.有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的 市场准入等（特许）；应当通过招标、拍卖方式作出决定。 3.提供公共服务并且直接关系公共利益的特定职业行业的资格、资质的确定（认可）； 4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的特定设备、设施、产品、物品的 检验、检测、检疫（核准）； 5.企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格（登记）。 1、能够自主决定的； 2、市场能够有效调节的； 3、行业组织或中介组织能够自律管理的； 4、能够事后监督予以解决的。 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项 省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准 的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。 ●重要法条：§《许可法》第 1、3、12、13、21 条。 二、行政许可的设定（图表二十二）☆☆☆ 法 律 可立法设定 经常性许可 非经常性许可 无上位许可规范 制定具体规定 无特殊禁止 禁止设定许 行政法规 法律未设定的可设定 法律未设定的，必要时可以决定方 式设定；实施后除临时性许可外， 应及时提请全国人大及其常委会立 法或自行制定行政法规 地方法规 上位法未设定的可设 省级地方规 章 无权设定 上位法未设定许可的，必要时可设 定临时性许可；实施满 1 年需继续 实施的应当提请本级人大及其常委 会制定地方性法规 行政法规、地方性 法规、规章可在上 位法范围内作出 具体规定，但不得 增设许可，不得增 设违反上位法的 其他条件 1、由国家统一确定 资格资质的许可； 2、企业或其他组织 的设立登记及其前 置性许可； 3、限制外地生产、 经营、服务、商品 进入的许可 不设定 不设定 ●重要法条：§《许可法》第 14～20 条。 三、行政许可的实施（图表二十三）☆☆☆☆ 权力归属者 被授权组织 委托机关 多个机关 “一个窗口对外” 统一办理 联合、集中办理 被授权组织 受委托机关 一个机关 一个机关 一个机关多个内设机 构 地方政府的两个 以上部门 一个部门 集中实施委托实施授权实施 考点 ＊依据： ＊对象： ＊名义： ＊责任： ＊依据： ＊对象： ＊名义： ＊责任： ＊委托应公告； ＊不得转委托。 国务院批 准，省级政 府可以决定 行政机关应当统一实 施（受理、送达） 行政许可的各机 关分别决定；统 一受理、送达； 本级政府可以采 取此种实施方法 具体实施者 ●重要法条：§《许可法》第 23～26 条、53 条第 1 款、54 条第 1 款。 四、行政许可的程序（图表二十四）☆☆☆☆☆ 1、非人身性的许可可以委托申请； 2、必须书面申请，但是有多种申请方式； 3、有数量限制的许可，根据行政许可申请的先后受理顺序来作出许可决定 1、依法不需许可的，即时告知不受理；2、不属于职权范围的，即时不 受理，并告知向有权机关申请；3、可以当场更正错误材料的，应当允 许当事人当场更正；4、材料不符合要求的，应当场告知或者 5日内一 次告知补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起为受理 注意：行政机关受理与不受理应出具 加盖本行政机关印章和注明日期的 书面凭证 1、需要对实质内容进行核实的，应指派两名以上工作人员核查（正当程 序）；2、下级机关先审查后报上级机关决定的行政许可，下级机关将初 审意见（20日内审查完毕）和材料全部直接上报，上级机关不得要求申 请人重复提供材料（跨级上报） 注意：1、许可关系他人重大利益的， 应当告知该利害关系人；2、申请人、 利害关系人有权陈述、申辩 1、许可形式：书面。（证书、批准文件[加印]、 加贴标签、加盖印章）； 2、应公开许可决定（国家秘密、商业秘密、个人 隐私除外），公众有权查阅； 3、法律、行政法规的许可无地域限制。 注意：不能当场作出决定的： 1、受理之日 20日内决定（经本机关负责人批准，可延 至 30日）； 2、统一办理与联合集中办理的，自受理之日 45日内决 定，（经本级政府负责人批准，可延至 60日）；法律、 法规另规定的除外； 3、听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家 评审的时间另算。作出许可决定之日起 10日内颁发、送达许可证、 加贴标签、加盖印章 申请 受理 审查 决定 颁发 许可 证 听 证 变更 延续 1、需要延续许可的，应在许可有效期届满 30日前向许可机关申请，法律、法 规、规章另有规定的，从其例外。 2、许可机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续； 3、可依法提出变更申请，符合条件的，办理变更手续 启动方式：1、依职权听证：行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项应当决定听证； 2、依申请听证：对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权（听证应当公开进行） 听证期限：1、申请期限：权利人应在被告知听证权利之日 5日内申请听证； 2、组织期限：行政机关应当在 20日内组织听证； 3、告知期限：行政机关应于举行听证 7日前告知听证时间、地点，必要时予以公告 听证主持人回避：1、实体回避：申请人、利害关系人有权申请与该许可有直接利害关系的主持人回避； 2、程序回避：应指定审查许可申请的工作人员之外的人员为听证主持人（听证免费） 案卷排它：1、听证应当制作听证笔录，笔录应交听证参加人确认无误后签字或盖章； 2、行政机关根据听证笔录作出决定 ●重要法条：§《许可法》第 29～32、33～40、 42～50 条 真题回顾－26：关于行政许可实施程序的听证规定，下列说法正确的是（ ） A．行政机关应在举行听证 7 日前将时间、地点通知申请人、利害关系人 B．行政机关可视情况决定是否公开举行听证 C．申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请 D．举办听证的行政机关应当制作笔录，听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章 五、行政许可的监督（图表二十五）☆☆☆☆☆ 撤回、 变更 （针对合法） 行政机关可依法撤回或变更许可： 1、许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止的； 2、准予许可所依据的客观情况发生重大变化的 特点： 1、许可行为作出时为合法； 2、撤回主体为作出许可机关 撤销 （针对违法） 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的： （1）许可的行政机关或上级机关应当撤销； （2）行政机关应给予行政处罚； （3）许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的， 申请人在三年内不得再次申请该许可。 ◆以欺骗手段申请许可的（隐瞒情况、提供虚假材料），行政机关不 予受理或不予许可，并给予警告，对直接关系公共安全、人身健康、 生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该许可 应当撤销 （申请人过错） 可以撤销 （机关过错） 行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权，撤销许 可： 1、工作人员滥用职权、玩忽职守的； 2、超越法定职权的； 3、违反法定程序的； 4、对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行许可的。 如果造成被许可人合法权益损害的，应依法给予赔偿 不予撤销 符合撤销的情形，但是撤销可能对公共利益造成重大损害的 注销 （不存在或 无法实现） 1、许可期届满未延续； 2、赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或丧失行为能力的； 3、法人或者其他组织终止的； 4、许可被依法撤销、撤回或者吊销的； 5、因不可抗力导致许可无法实施的 ●重要法条：§《许可法》第 63、66、68～70 条。 真题回顾－27：刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料， 于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医 师资格证书》。下列哪些选项是正确的（ ） A．市卫生局有权撤销《医师资格证书》 B．撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序 C．市政府有权撤销《医师资格证书》 D．市卫生局撤销《医师资格证书》后，应依照法定程序将其注销 专题七 行政处罚 一、行政处罚的种类与设定（图表二十六）☆☆☆☆ 行政处罚种类 1、警告 2、罚款 3、没收违法所得、非法财 物 4、责令停产营业 5、暂扣或者吊销许可证、 暂扣或者吊销执照 6、行政拘留（15日以下） 7、法律、行政法规规定的 其他行政处罚（驱逐出境 等） 行政处罚的设定 法律 可以设定各类行政处罚；限制人身自由的由法律保留 行政法规 除限制人身自由之外的所有处罚 地方性法规 除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的所有处罚 部委规章 警告、一定数额的罚款，罚款数额由国务院决定； 国务院可授权直属机构处罚设定权 地方政府规章 警告、一定数额的罚款，罚款数额由省级人大常委会决定 规定权 ●重要法条：§《行政处罚法》第 8、9、10、11、12、13 条。 二、行政处罚的实施与管辖（图表二十七）☆☆☆ 一般 处罚 1、行政机关； 2、法律、法规授权组织（考点同许可）； 3、委托的组织（对象： 不需公告） 1、地域管辖：违法行为发生地的县级以上地方政府的工 作部门（行为实施地与结果发生地） 2、指定管辖：对管辖发生争议的，报请共同的上一级行 政机关指定管辖 3、案件移送：如果违法行为已构成犯罪，行政处罚机关 应移送司法机关，追究刑事责任 4、移送管辖：如果案件仅是行政违法，不涉及刑事犯罪， 则应当移送给有管辖权的行政机关，这属于移送管辖。 既可以在同一级行政机关之间移送，也可以在上下级行 政机关之间移送。 集中 处罚 1、国务院或者国务院授权的省级政府可以决 定将原本属于多个行政机关享有的行政处罚 权交由一个行政机关行使； 2、限制人身自由的行政处罚只能由公安机关 行使； 3、中央垂直领导机关（海关、国税、金融、 外汇管理）的处罚权不能被集中行使 实施机关 管 辖 ●重要法条：§《处罚法》第 15～22 条。 三、行政处罚的适用（图表二十八）☆☆☆☆ 下位法对行政处罚的规定必须在上位法设定的给予处罚的行 为、种类和幅度的范围内 行为能力 的适用 刑罚相抵 1、行政拘留折抵拘役或有期徒刑； 2、罚款折抵罚金。 一事不再罚 1、当事人的同一违法行为，只违反一个法律规范，不得给予两次以上行政处罚。 2、当事人的同一违法行为，违反多个法律规范，存在多个处罚事由，不得给予两次以上同种类的行政 处罚。 处罚不成立 1、处罚决定前未告知当事人处罚的事实、理由和依据； 2、处罚决定前拒绝听取当事人陈述、申辩的。 处罚时效 1、违法行为在 2年内未发现的，不再给予行政处罚，法律另规定的除外（治安管理处罚 6个月）； 2、该期限从行为发生之日起算，行为有连续或者继续状态的，从终了之日起算。 ●重要法条：§《许可法》第 24、25、26、27、28、29 条。 四、行政处罚的程序（图表二十九）☆☆☆☆☆ 1、不予处罚： （1）不满 14周岁的； （2）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的； （3）精神病人； （4）违法事实不清的。 2、应当从轻或减轻处罚： （1）已满 14不满 18周岁的； （2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （3）受他人胁迫； （4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。 2、 一般 程序 调查程序 1、执法人员不得少于 2人，并出示证件； 2、执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 处罚决定 1、由行政机关负责人决定，或（对复杂或重大违法行为给予较重的处罚）由行政机关 负责人集体讨论决定； 2、处罚决定书须盖有处罚机关的印章； 3、处罚决定书的送达：在场的当场送达；不在场的，7日内送达处罚决定书； 4、处罚的同时应责令当事人改正或限期改正违法行为 简易 程序 适用条件 1、违法事实确凿并有法定依据； 2、对公民处 50元以下（治安处罚为 200以下），对法人、其他组织处 1000元以下罚 款或者警告的行政处罚 简易制度 1、一人执法； 2、当场制作处罚决定书并当场交付当事人； 3、处罚决定书由执法人员签名或者盖章 听证 程序 适用 情形 （依申请） 1、责令停产营业； 2、吊销许可证或者执照； 3、较大数额罚款。 行政机关作出处罚决定前，应当告知当事人的听证权，当事人要求听证的，行政机关应 当组织听证 主要程序 1、当事人要求听证的，应当在行政机关告知后 3日内提出； 2、行政机关应当在听证的 7日前，通知当事人听证的时间、地点； 3、可亲自参加，可委托 1-2人代理； 4、听证应公开进行，除国家秘密、商业秘密和个人隐私； 5、回避：由非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，可申 请回避； 6、应制作笔录，处罚决定参照笔录 执行 程序 罚缴 分离 1、罚款决定者：行政机关（不得自行收缴罚款）； 2、罚款收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书 15日内到银行缴款）； 3、罚款所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关） 当场 收缴 可以当场收缴的情形： 1、依法给予 20元以下的罚款的（治安处罚为 50元以下且被处罚人无异议的）； 2、不当场收缴事后难以执行的； 3、在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人 提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款； 4、执法人员当场收缴罚款的，应当自收缴罚款之日起 2日内，交至行政机关； 在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起 2日内交至行政机关；行政机关应当在 2日内将罚款缴付指定的银行 强制执行 1、到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3%加处罚款（执行罚）； 2、根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； 3、无权的行政机关只能申请法院强制执行 4、有强制执行权的机关：公安、国安、海关、税务、县级以上人民政府。 ●重要法条：§《处罚法》第 33、36、37、38、40、42、46、47、48、50、51 条。 五、《治安管理处罚法》 1、治安处罚的种类、实施机关与时效（图表三十）☆☆☆ 2、治安处罚的程序（图表三十一）☆☆☆☆ 真题回顾－28：经传唤调查，某区公安分局以散布谣言，谎报险情为由，决定对孙某处以 10 日行政拘留， 并处 500 元罚款。下列哪一选项是正确的（ ） A．传唤孙某时，某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某 B．传唤后对孙某的询问查证时间不得超过 48 小时 C．孙某对处罚决定不服申请行政复议，应向市公安局申请 D．如孙某对处罚决定不服直接起诉的，应暂缓执行行政拘留的处罚决定 3、行政拘留的执行（图表三十二）☆☆☆☆ 种 类 实施机关 时 效 1、警告； 2、罚款； 3、行政拘留(并罚最长不超过 20日)； 4、吊销许可证； 5、限期出境、驱逐出境（仅适用外国人） 1、公安局； 2、派出所（限警告、500元 以下罚款） 违法行为发生之日，或连续、继续行为 终了之日起 6个月后不再处罚 调 解 1、对于民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以 调解处理。 2、经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公 安机关应当按规定处罚 简易程序 听证制度 处警告或 200元以下罚款的，可当场处罚； 出示工作证，填写处罚决定书，交被处罚人，如有被侵害人的，并将副本抄送被侵害人 1、条件：吊销许可证，2000以上罚款； 2、程序：同一般行政处罚的听证程序 调 查 1、传唤制度：①办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的，警察经出示工作证件，可以 口头传唤，但应当在询问笔录中注明。②询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，可能适用行政 拘留处罚的，不得超过二十四小时。并将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。③询问笔录应当由被 询问人签名或者盖章，由警察签名。④询问不满十六周岁的行为人，应当通知其父母或者其他监护人 到场。 2、检查程序：①警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查 证明文件。②确有必要立即进行，警察经出示工作证件，可以当场检查。③检查公民住所应当出示县 级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。④应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人 签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，警察应当在笔录上注明。 暂缓执行 1、暂缓执行的条件： （1）被处罚人对行政拘留申请复议或提起行政诉讼； （2）提出暂缓执行申请； （3）公安机关经审查认为暂缓执行不致发生社会危害； （4）被处罚人或其近亲属提出担保人，或者按每日 200 元标准交纳保 证金 2、担保人 （1）条件： ＊与本案无牵连；＊享有政治权利，人身自由未受到限制；＊在当地有 常住户口和固定住所；＊有能力履行担保义务 （2）义务： 不履行担保义务，致使被担保人逃避拘留处罚执行的，处 3000 以下罚 款 3、保证金：被处罚人逃避执行的，保证金不予退还，否则予以退还。 不执行 1、不执行对象： （1）14 周岁≤年龄≤16 周岁； （2）16 周岁≤年龄≤18 周岁初次违反治安管理； （3）年龄≥70 周岁； （4）怀孕或哺育自己不满 1 周岁婴儿 2、依法作出拘留处罚决定，但不送拘留所执行 ●重要法条：§《治安管理处罚法》第 10、12、16、17、18、21、82、83、84 条第 3款、87、88、89 条。 真题回顾－29：公安局认定朱某嫖娼，对其拘留十五日并处罚款 5，000 元。关于此案，下列哪些说法是正 确的（ ） A.对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限 B.如朱某要求听证，公安局应当及时依法举行听证 C.朱某有权陈述和申辩，公安局必须充分听取朱某的意见 D.如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉，该案应由公安局所在地的法院管辖 专题八 行政强制 一、概念解释（图表三十三）☆☆☆☆☆ 行 政 强 制 的 种 类 强制 措施 强制 执行 行政机关自行、申请法院 预防性、制止性、保障性 人身性、财产性 间接强制、直接强制 代履行、执行罚 三、强制措施与强制执行的区别（图表三十四）☆☆☆☆☆ 实施主体 适用目的 主要类型 基本特征 ①法律法规授权 的行政机关； ②被授权组织； （法律和行政法 规授权） ③具备资格的行 政执法人员； ④行使集中处罚 权的行政机关； ⑤不得委托 ①为制止而强制 ②为预防而强制 ③为保障而强制 ①限制人身自由：盘问、 传唤、扣留、检查、隔 离、带离现场驱散、禁 闭； ②财产：查封场所、设 施或财物；扣押财物； 冻结存款汇款 ①临时性； ②单向性； ③ 非 惩 罚 性 ①行政机关 ②人民法院 为实现前提性具 体行政行为确定 的义务而强制 ①间接强制如代履行、 执行罚； ②直接强制如划拨、拍 卖、排除妨碍、恢复原 状 ①替代性； ②从属性； ③ 有 时 带 惩罚性 四、行政许可、行政处罚、行政强制实施主体比较考查（图表三十五） 行为种类 行政机关 被授权组 织 受委托机 关或组织 法院 相对集中 实施 统一办理 行政许可 √ 法律、法规 授权的管 理公共事 务的组织 其他行政 机关 × 国务院批 准，省级政 府决定 一并审批+ 联合办理 行政处罚 县级以上 政府及其 职能部门 同行政许 可 管理公共 事务的事 业组织 × 国务院决 定或国务 院授权省 级政府决 定 × 行政强制 措施 √ 法律、行政 法规授权 的管理公 共事务的 组织 × 冻结可申 请法院执 行 同行政处 罚 × 行政强制 执行 公安、税 务、海关、 国安、县级 以上政府 × × 依无行政 强制执行 权的行政 机关申请 进行非诉 执行 × × 经典试题－30：县国税局接到举报，某私营企业涉嫌抽逃资金、拒绝交税，为了开展调查，税务机关冻结了 该企业的银行存款，查封了其财务办公场所，取走其会计办公电脑和财务报表等文件，经过深入调查，该企 业果然存在偷税漏税行为，国税局作出补交税款 10 万元，罚款 5 万的处罚，该企业拒不履行，国税局通知 银行在其帐户上强制划拨了相应的资金，用来缴纳税款和罚款。下列说法正确的是（ ） A．冻结、查封和强制划拨都属于行政强制措施 强制措施 强制执行 B．如果该企业申请行政复议，复议机关是县国税局的上一级国税局 C．即使该企业起诉，县国税局也有权直接强制执行 D．县国税局也可以在企业起诉期限届满之后的 180 天之内申请其所在地的基层法院执行 真题回顾－31：某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。在实 施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。对此，下列哪一说法是正确的（ ） A．扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施 B．李某殴打甲的行为，属于事实行为 C．因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法 D．甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿 四、行政强制的设定（图表三十六）☆☆☆☆ 行政强制的设定权 法律 可设定各类行政强制措施；限制人身自由、冻结存款和汇款的由法律保留 （行政强制执行只能由法律设定） 行政法规 地方性 法规 上位法未规定的，可对地方性事务设定查封、扣押类行政强制措施 尚未制定法律，属于国务院职权的可以设定除限制人身自由、冻结存款之 外的行政强制措施 五、行政许可、行政处罚和行政强制设定权限的比较（图表三十七） 行为种类 法律 行政法规 地方性法规 规章 行政许可 经常性许可 经常性+必要时 国务院决定设定 非经常性许可 经常性许可 省规章设定1年 内临时性许可 行政处罚 所有种类，绝对 保留限制人身自 由 除限制人身自由 除限制人身自由 +吊销企业营业 执照 警告+罚款（部门 规章和地方政府 规章皆有权） 行政强制措施 所有种类，绝对 保留限制人身自 由+冻结 除法律绝对保留 之外 查封、扣押 × 行政强制执行 所有执行种类法 律绝对保留 × × × 五、行政强制措施实施程序☆☆☆ （一）一般性程序（图表三十八） 实施前报告批准 确定实施人员 情况紧急，当场实施， 24小时报告，补办批准 手续 （二）特殊程序（图表三十九） 特殊规定 人身自由 ①当场或事后立即通知家属实施机关、地点和期限； ②紧急情况，返回机关后立即报告并补办手续； ③不得超期：治安处罚 8小时或 24小时； ④目的实现或条件消失后立即解除 冻结 主体 ①法律明确规定有冻结权的行政机关；（公安、税务、海关） ②法律授权的具有管理公共事务职能的组织（证监会） ③申请法院冻结：监察、审计、银监会、保监会、工商 期限 ①一般期限：不得超过 30日； ②情况复杂：经机关负责人批准可以延长不得超过 30日； ③法律另有规定的除外 查封 扣押 主体 ①法律法规规定的行政机关； ②法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织 对象 ①不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物； ②不得查封、扣押个人及其所扶养家属的生活必需品； ③不得重复查封 期限 ①一般期限：不得超过 30日； ②情况复杂：经机关负责人批准可以延长不得超过 30日； ③法律、行政法规另有规定的除外 ①保管：行政机关或委托第三人保管，保管费用由行政机关承担； ②处理：没收、销毁、解除（退还财物、拍卖或变卖价款、造成 损失的给予补偿） ③ 保管 处理 现场出示执法身份证件 通知当事人并告知权利 听取陈述申辩 制作现场笔录（签名盖章） 真题回顾－33：某市质监局发现一公司生产劣质产品，查封了公司的生产厂房和设备，之后决定没收全部劣 质产品、罚款 10 万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的（ ） A．实施查封时应制作现场笔录 B．对公司的处罚不能适用简易程序 C．对公司逾期缴纳罚款，质监局可以每日按罚款数额的 3%加处罚款 D．质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款 六、强制执行程序☆☆☆☆☆ （一）行政机关自行强制执行程序（图表四十） 行政 机关 强制 执行 催告 ①书面形式； ②催告例外：立即实施代履行、执行罚 具体 情形 ①中止执行：履行能力、第三人主张权利、执行导致难以弥补损失。 ②终止执行：死亡无财、终止无财、标的灭失、决定被撤销。 ③执行回转：财物类强制执行执行中或执行后，行政决定被撤销、变更的， 应当恢复原状、退还财物或赔偿。 ④执行和解：执行协议不得损害公共利益和他人合法权益。 ⑤文明执法：不得夜间或者法定节假日执行；对居民不得采取停止供水、 电、热、燃气等方式。 代履行 ①范围：非人身性义务及金钱给付义务； ②主体：行政机关或委托的第三人； ③程序：签订委托书 送达代履行决定书 3日前催告当事人履行 代为履行义务 签名或者盖章 ④费用：当事人承担； ⑤立即实施代履行：清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物等 真题回顾－34：某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由，向陈某送达决定书，责令其在 10 日内拆除 擅自在集体土地上建造的房屋 3 间，恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的（ ） A．国土资源局的决定书应载明，不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限 B．国土资源局的决定为负担性具体行政行为 C．因《土地管理法》对起诉期限有特别规定，陈某对决定不服提起诉讼的，应依该期限规定 D．如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的，国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋 ★执行主体：两个原则和两个例外 1．无强制执行权的行政机关： （1）原则：法律没有授予其强制执行权的行政机关，原则上只能申请人民法院强制执行。 （2）例外：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管 理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。可见，无行政 强制执行权的行政机关将查封、扣押的财物拍卖的，必须具备以下条件：①行政机关已经在实施行政管理过 程中采取了查封、扣押措施；②行政机关作出的是金钱给付类行政处理行为，如罚款等；③当事人在法定期 限内未申请复议或提起诉讼，经催告仍不履行；④只能拍卖的方式实施强制执行。此为直接强制执行需要法 律单独授权的一个例外。 真题回顾－35：某市技术监督局根据举报，对力青公司进行突击检查，发现该公司正在生产伪劣产品，立即 查封了厂房和设备，事后作出了没收全部伪劣产品并处罚款的决定。力青公司既不申请行政复议，也不提起 行政诉讼，且逾期拒绝履行处罚决定。对于力青公司拒绝履行处罚决定的行为，技术监督局可以采取下列哪 些措施（ ） A．申请人民法院强制执行 B．将查封的财物拍卖抵缴罚款 C．通知银行将力青公司的存款划拨抵缴罚款 D．每日按罚款数额的 3％加处罚款 2．有强制执行权的行政机关： （1）原则：一旦法律授予了行政机关强制执行权，该行政机关只能自行执行，而不得主动放弃强制执行 权，转而申请法院强制执行。 （2）例外：法律明确授予了行政机关强制执行权，但同时也规定行政机关可以申请法院强制执行的，则 可以申请法院强制执行。例如，《税收征收管理法》第 88 条第 3 款规定：“当事人对税务机关的处罚决定 逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规 定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”以及《海关法》第 93 条规定：“当事人逾期不履行海 关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其 被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”可见，如果税务机关和海 关由于各种原因自己不便于行使强制执行权，转而申请法院强制执行的，法院应当予以受理。此为立法中的 特例。 （二）法院非诉执行程序（图表四十一） ④行政机关催告期限 ⑤10 日 ⑥3 个月 ③3 个月 ②60 日 ①15 日 ①当事人自行履行义务的期限。 ②当事人就行政行为申请行政复议的期限。 ③当事人就行政行为提起行政诉讼的期限。 ④行政机关催告当事人履行义务的期间。 ⑤当事人经行政机关催告后自行履行的期限。 ⑥行政机关申请法院强制执行的期限。 书面形式履行催告 法院 5日内受理 提交文件： 强制执行申请书； 行政决定书即事实、理由和依据； 当事人意见及催告情况； 执行标的情况 15日 向上一级法院申请复议 催告书送达10 日后义务人不 履行 义务人起诉期限 届满后 3个月内 申请行政机关所在地或不动产所在地法院执行（免费） 义务人不复议、不起诉、不履行义务 法院不予受理 上一级法院 作出是否受理的裁定 15日 符合条件 书面审查 明显违法 实质审查 作出予以 执行裁定 7日 30日 作出是否 执行裁定 裁定不予执行的 应当说明理由，5 日内送达裁定 裁定执行的 执行费由被执行 人承担 向上一级法院 申请复议 15日 上一级法院作出 是否执行的裁定 30日 紧急情况行政机关可 申请法院立即执行，经 院长批准 5日内执行 专题九 行政公开 一、主动公开的要求（图表四十二） 公开方式 公开场所 1、法定方式：政府公报、政府网站、新闻发布会等 2、非法定方式：公开栏、公开墙等 1、法定场所：档案馆、图书馆 2、非法定场所：行政服务中心、机关办公场所等 公开主体 谁制作谁公开，谁保存谁公开，谁执行谁公开 公开期限：应当在该信息形成之日起 20日内予以公开 真题回顾－36：某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息。下列哪些说法是正确的（ ） A．该信息属于镇政府重点公开的信息 B．镇政府可以通过设立的信息公告栏公开该信息 C．在无法律、法规或者规章特别规定的情况下，镇政府应当在该信息形成之日起 3 个月内予以公开 D．镇政府应当及时向公共图书馆提供该信息 二、依申请公开 （一）具体要求（图表四十三）☆☆☆☆☆ 申请人个人资料 1、属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径； 2、属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由； 3、依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对 能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联 系方式； 1、出示情形：与申请人自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息 2、个人资料：有效身份证件或者证明文件 1、原则：书面形式（包括数据电文形式） 2、方式：书写确有困难的，可以口头提出，机关代填 申请的形式 具体规定 公开的形式 1、原则：按照申请人要求的形式予以提供； 2、例外：通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供 收费 1、可以收取检索、复制、邮寄等成本费用 2、收费标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。 3、行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。 4、确有经济困难的，经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意，可 以减免相关费用 真题回顾－37：刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的 全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。下列哪一说法 是正确的（ ） A．区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由 B．刘某向法院起诉的期限为二个月 C．此案应由区政府所在地的区法院管辖 D．因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的 （二）依申请公开的程序（图表四十四）☆☆☆☆ 涉及商业秘密/个人隐私的信息 机 关 初 判 决定公开决定不公开不得公开 不公开 征求权利人意见 同意公开 15日内公开不同意公开 机 关 权 衡 认可不认可 15日内公开 第一步 第二步 第三步 经同意可延至 30日，征求 第三人意见的时间不计 四、监督和保障（图表四十五）☆☆ 救济方式 认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权 益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼 年度报告 每年 3 月 31 日之前，报告上一年政府信息公开的情况。内容： 1、行政机关主动公开政府信息的情况； 2、行政机关依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况； 3、政府信息公开的收费及减免情况； 4、因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况； 5、政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况； 6、其他需要报告的事项。 ●重要法条：§《政府信息公开条例》第 2、3、9、14、15、16、17、18、19、20、21、24、25、26、 27、28、31、33、36 条。 专题十 行政复议 一、行政复议范围☆☆☆☆ （一）概括性受案标准（图表四十六） 行为标准 权益标准 1、行政复议直接审查具体行政行为，附带审查部分抽象行政行为。 2、行政复议既审查行政行为的合法性，也审查行政行为的合理性。 当事人认为行政行为侵犯其合法权益 职权标准 具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 ★审查抽象行政行为考点：1、附带；2、部分；3、期限；4、管+转；5、中止；6、依职权 （二）列举式受案标准（图表四十七） 1、内部行为； 2、行政调解； 3、行政仲裁 肯定式列举 1、行政处罚； 6、行政合同； 2、行政强制措施； 7、违法要求履行义务； 3、行政许可； 8、不履行保护职责； 4、行政确认； 9、行政给付。 5、侵犯经营自主权； 10、其他具体行政行为 否定式列举 ●重要法条：§《行政复议法》第 1、2、3、6、7、8条 二、行政复议的申请人和第三人（图表四十八）☆☆☆☆☆ 资格转移 第三人 1、公民死亡→近亲属； 2、组织终止→继承权利的组织 1、与争议具体行政行为之间存在法律上利害关系的人 2、复议机关可以通知第三人参加行政复议，也可以自己申请加入 确定标准 与具体行政行为之间存在法律上的直接利害关系； 包括行政相对人和行政相关人 三、行政复议中被申请人与复议机关的确定（图表四十九）☆☆☆☆☆ 类 型 被申请人 备 注复议机关 条块管辖 自我管辖 县级以上政府的部门 省级以下各级政府 全国垂直领导的机关 省部级单位 政府的派出机关 部门的派出机构 被授权的组织 一般多机关共同行为 特殊 情形 （可以由 县级人民 政府接受 后 7日内 转交复议 机关） 被撤销的机关 条条 管辖 同级政府或上一级主管部门 上一级人民政府 上一级主管部门 原机关自己 设立该派出机关的政府 该机构所在的主管部门或该 主管部门的同级政府 直接管理该组织的机关 共同的上一级机关 职权继承机关的上一级机关 国安机关虽是政府组成部门，但此处除外 不服行政公署所属的县政府行为向行政公署复议 包括：海关、国税、金融、外汇管理、国安 对复议决定不服可起诉或申请国务院来最终裁决 派出机关包括行政公署、区公所、街道办事处 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复 议机关仅包括其所在的主管部门 但被授权的国务院直属事业单位以部委论 复议机关是同级政府或共同上级主管部门 将继续行使职权的机关视为被申请人即可 数个国务院组成部门 共同行为 省以下垂直领导机关 同级政府或上一级主管部门 包括：地税、国土资源 可向其中任一单位提出复议 申请，由该数单位共同复议 作出具体行政行为的组成部门共同充当行政复议机 关，共同作出行政复议决定 ●重要法条：§《复议法》第 12 条第 1 款、10、13、14、15 条；§《实施条例》第 5、6、7、8、9、13、 14、23、24、52 条。 四、行政复议的程序（图表五十）☆☆☆☆☆ 申请：知道具体行政行为之日起 60日内，法律规定超过 60日的除外 受理： ⑴条件： ①有明确申请人和适格被申请人；②与具体行政行为有利害关系；③有复议请求和 理由；④符合期限规定；⑤属于受案范围；⑥属于复议机关职权范围；⑦未先起诉、 复议。 ⑵处理： ①符合条件 5日内受理；②申请材料不全或表述不清，5日内书面通知补正，无正当 理由逾期不补，视为放弃申请。 ⑶选择管辖： ①申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由 最先收到申请的机关受理；②同时收到申请的，由收到申请的行政机关在 10日内协 商确定；③协商不成的，由其共同上一级机关在 10日内指定受理机关。 ⑷监督：上级机关认为不受理理由不成立的，经督促仍不受理的，应当责令其限期 受理，必要时也可以直接受理 审查： ⑴主体：复议机关中负责法制工作的机构（法制办、处、科），2名以上人员参加。 ⑵方式：原则上书面审，也可以 ①向有关组织和人员调查情况，可以实地调查核实证据； ②听取申请人、被申请人和第三人的意见， ③重大、复杂的案件，申请人提出或复议机构认为必要时，可采取听证的方式审理。 ④申请人在受理后决定前可以撤回申请，但撤回后不得以同一事实和理由再次申请 复议。除非撤回申请违背真实意愿或被申请人重新作出具体行政行为。 ⑶审查内容：具体行政行为是否合法、适当。 ⑷自受理之日起 60日内作出决定，法律规定少于 60日的除外，经复议机关负责人 批准，可延长期限（最多不超过 30日） 决 定 针对作为： 1、当场作出的，自具体行政行为作出 之日起计算； 2、法律文书直接送达的，自受送达人 签收之日起计算； 3、邮寄送达的，自受送达人在邮件签 收单上签收之日起计算；没有邮件签收 单的，自受送达人在送达回执上签名之 日起计算； 4、具体行政行为依法通过公告形式告 知受送达人的，自公告规定的期限届满 之日起计算； 5、作出具体行政行为时未告知，事后 补充告知的，自收到行政机关补充告知 的通知之日起计算； 6、被申请人能够证明申请人知道具体 行政行为的，自证据材料证明其知道具 体行政行为之日起计算。 针对不作为： 1、规定履行期限的，自履行期届满之 日起计算； 2、未规定履行期的，自行政机关收到 申请满 60日起计算。 3、紧急情况下的不作为，立即可以申 请行政复议。 行政复议中的期间：关于行政复议期间 有关“5日”、“7日”的规定是指工 作日，不含节假日。 申请条件： ⑴有明确的被申请人 ⑵有复议请求、事实根据 ⑶属于复议申请范围 ⑷符合 60日复议申请期限 书面申请 网上申请 口头申请 申请人认为具体行政行为所 依据的规定违法，可一并提 出审查申请。 复议决定 对附带审查的抽象 行政行为：7日内， 能管就管，不能管 就转。 撤回复议申请 维持 限期履行 变更 撤销 确认违法 可责令重作 经复议机关同意并作出终止通知书 四、行政听证程序比较（图表五十一）☆☆☆☆☆ 听证 种类 启动 方式 听证 必须 条件 期限 公开 公告 委托 代理人 回 避 案卷排 他 立 法 听证 职权 可以 重大分歧、切 身利益 30 日前 通知 公开 无 无 无 无 许 可 听证 职权 + 申请 应当 公共利益、他 人重大利益 申请 5 日 内；组织 20 日内； 公开 依职权的 应 当 公 告；依申 无 程 序 回 避；实体 回避 根 据 案 卷 作 出 决定 通知 7 日 内 请的必要 时公告 处 罚 听证 申请 应当 责令停产停 业、吊销执照 许可证、较大 数额罚款 申请 3 日 内；通知 7日内 公开 无 可 以 委 托 1至 2 人 程 序 回 避；实体 回避 无 复 议 听证 职权 + 申请 可以 重大、复杂 无 公开 无 无 程 序 回 避；实体 回避 无 ●重要法条：§《复议法》第 9、17、18、20、22、31 条第 1 款；§《实施条例》第 15、16、21、26、 29、31、33、38、39、42、48 条第 1 款第（2）项、48 条第 2 款。 真题回顾－38：关于行政复议，下列哪一说法是正确的（ ） A．《行政复议法》规定，被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起 10 日提出书面答复， 此 处的 10 日指工作日 B．行政复议期间，被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为 C．行政复议期间，复议机关发现被申请人的相关行政行为违法，可以制作行政复议意见书 D．行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则 真题回顾－39：国务院某部对一企业作出罚款 50 万元的处罚。该企业不服，向该部申请行政复议。下列哪 一说法是正确的（ ） A．在行政复议中，不应对罚款决定的适当性进行审查 B．企业委托代理人参加行政复议的，可以口头委托 C．如在复议过程中企业撤回复议的，即不得再以同一事实和理由提出复议申请 D．如企业对复议决定不服向国务院申请裁决，企业对国务院的裁决不服向法院起诉的，法院不予受理 五、行政复议决定的类型☆☆☆☆☆ 1、三条道路（图表五十二） 被申请人胜 申请人胜 维持 决定 驳回复议申请 履行 决定 变更 决定 撤消、确认 决定 证据确 凿、 适用法 律、法 规正 确、 符合法 定程序 （行为 合法） （1）就不履行 法定职责申请 行政复议，受 理后发现该机 关没有相应法 定职责或者在 受理前已经履 行的； （2）受理后， 发现该申请不 符合受理条件 的。 （3）上级行政 机关认为行政 复议机关驳回 行政复议申请 的理由不成立 的，应当责令 其恢复审理。 ①主要证据不 足； ②适用法律、 法规错误； ③违反法定程 序； ④超越职权； ⑤ 滥 用 职 权 （行为违法）； ⑥被申请人未 提出书面答 复、提交证据。 ⑦可以责令被 申请人在一定 期限内重新作 出具体行政行 为。 ①认定事实 清楚，证据 确凿，程序 合法，但是 明显不当或 者适用依据 错误的； ②认定事实 不清，证据 不足，但是 经行政复议 机关审理查 明 事 实 清 楚，证据确 凿的。 ③上诉不加 刑。 被申请 人不履 行或拖 延履行 法定职 责，且 履行有 现实意 义（应 限期履 行，无 法确定 期限的 除外） 适 用 情 形 中间道路 和 解 ①适用 条件： 裁量争 议案件 ②案外 自主进 行 ③提交 书面和 协议。 ①适用情形：裁量 争议案件；赔偿补 偿案件 ②案中进行； ③复议机关主持； ④复议机关制作 调解协议书：载明 复议请求、事实、 理由和调解结果， 并加盖复议机关 印章。经双方当事 人签字，即具有法 律效力。 ⑤调解未达成协 议或者调解书生 效前一方反悔的， 复议机关应当及 时作出行政复议 决定。 调 解 2、两个附带（图表五十三） 附带审查的 决定 审查作为具体行政行为依据的文 件并加以处理，处理期间中止对具 体行政行为的审查 仅针对规章以下的规范性文件，限 30 日内处理， 无权处理的应在 7 日内转送有权行政机关，有权机 关应在 60 日内处理。 “管”+“转” 附带赔偿 决定 可就不予赔偿决定或赔偿数额起 诉 人身权：依申请：如申请人提出，必须决定赔偿与 否 财产权：依职权+依申请：撤销或变更直接针对财 物做出的行为 3、两个文书（图表五十四） 名 称 制作主体 内 容 对 象 效 力 复议建议书 行政复议机构 法律、法规规章实施中 带有普遍性的问题 有关机关 提出建议，无强制力 复议意见书 行政复议机关 与案件相关的其他行 为违法；本案需要做好 善后工作 被申请人 其他下级机关 应当自收到意见书之日起 60 日内将 纠正相关行政违法行为或者做好善 后工作的情况通报行政复议机构。 ●重要法条：§《复议法》第 26、27、28、29 条，§《实施条例》第 28 第 1 款第（2）项、40、50、 57、59 条。 六、行政复议决定执行（图表五十五）☆☆☆ 申请人 不履行义务 1、维持复议决定的，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行， 或者申请人民法院强制执行； 2、变更具体行政行为的复议决定，由行政复议机关依法强制执行， 或者申请人民法院强制执行 被申请人 不履行义务 复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行 ●重要法条：§《复议法》第 21、32、33 条。 七、行政复议与行政诉讼的关系（图表五十六、五十七）☆☆☆☆☆ 自由选择 复议前置 选择但终局 复议终局 ⑴同时复议和诉 讼：先受理的管辖； 同时受理的由当事 人任选一。 ⑵原则上只能申请 一次复议。 ⑶已经起诉的，不 得在申请复议。 前 置 但 不 终 局 ： ⑴认为确权性具体行政行 为侵犯了已经取得的自然 资源的所有权或使用权； ⑵有关纳税争议的行政征 收； ⑴对中国人出入境的行 政拘留； ⑵对外国人出入境的罚 款和拘留； ⑶被申请人是省级政府 或国务院部门，复议后 可选择诉讼或申请国务 院终局裁决。 ⑴依据：根据国务院或者 省级政府对行政区划的 勘定、调整或征用土地的 决定； ⑵主体：省级政府作出的 复议决定； ⑶权益：有关自然资源的 所有权或使用权的行政 确认； ⑷发展：必须向省级政府 提出复议申请。 自由选择 具体行政行为 复议 行政诉讼 国务院裁决 选择但终局 具体行政行为 复议 行政诉讼 复议前置 具体行政行为 复议 行政诉讼 复议终局 具体行政行为 复议 八、行政复议与行政诉讼的区别（图表五十八） 广度 深度 程序 效率 公正 行政复议 具体+附带 部分抽象 合法+合理 一级复议（省部级 行为二次复议） 简便、免费 公正性有限 行政诉讼 具体 合法 二审终审 复杂、成本 高 更公正 ●重要法条： §《复议法》第 5、14、16 条第 2 款、19、30 条第 1款、第 2款 §《行政诉讼法》第 37、38 条第 2款 §《行政诉讼法若干问题解释》第 33、34、35 条 §《税收征收管理法》第 88 条 §《海关法》第 64 条 §《公民出入境管理法》第 15 条 §《外国人入境出境管理法》第 29 条第 2 款 §《行政复议法》 《行政复议法》第 30 条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依 法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应 当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治 区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终 裁决。” 最高院于 2003 年对山西省高院作出的批复《关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复》， “根据《行政复议法》第 30 条第 1款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水 流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依 法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定 的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提起行政诉讼的，不 适用《行政复议法》第 30 条第 1 款的规定。” §《行政复议法实施条例》第二十五条 申请人依照行政复议法第三十条第二款的规定申请行政复议的， 应当向省、自治区、直辖市人民政府提出行政复议申请。 真题回顾－40：下列哪种情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼（ ） A．县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权 B．高某因为偷税被某税务机关处罚，高某不服 C．派出所因顾某打架对其作了处罚，顾某认为处罚太重 D．对县国土资源局作出的处罚不服 真题回顾－41：某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过 去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。沈某不服，对税务机关下列哪些行为可以直接 向法院提起行政诉讼（ ） A．由定额缴税变更为自行申报的决定 B．要求缴纳税款的决定 C．要求缴纳滞纳金的决定 D．罚款决定 专题十一 行政诉讼 一、行政诉讼的受案范围（混合式→概括＋列举）（图表五十九）☆☆☆☆☆ 受理的 案件 不受理 的案件 1、法律列举的受案范围： ⑴行政处罚案件；⑵强制措施案件；⑶侵犯经营自主权案件；⑷行政许可案件；⑸不履行 法定职责案件；⑹行政给付案件；⑺违法要求履行义务案件；⑻政府信息公开行为；⑼行政复 议案件；⑽未成年人保护案件、⑾妇女权益保护案件 2、理论发展确定的行为： ⑴行政裁决、⑵行政合同、⑶行政确认、⑷行政征收与征用、⑸行政奖励、⑹行政检查 3、司法解释规定的受案范围： ⑴公平竞争权的案件；⑵国际贸易案件；⑶反倾销案件；⑷反补贴案件 1、《行政诉讼法》排除的案件： ⑴国家行为；⑵抽象行政行为；⑶内部行政行为；⑷终局裁决 2、《若干解释》排除的案件： ⑴《刑事诉讼法》明确授权的行为；⑵行政调解、仲裁；⑶不具有强制力的行政指导；⑷ 驳回申诉的重复处理行为；⑸对权利义务不产生实际影响的行为 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 2、5、11、12、条，§《行政诉讼法若干问题解释》第 1条、2、3、 4、5 条。 二、行政诉讼的管辖☆☆☆☆☆ 1、级别管辖（基层管辖为原则）（图表六十） 中级法院 ⑴确认发明专利权的案件和工商总局商标评审委员会复审案件； ⑵海关处理的案件； ⑶证券类案件（被告或第三人为证券交易所） ⑷本辖区内的重大、复杂案件，包括： ① 被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物 权登记的案件可以除外； ② 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件； ③ 重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件； ④ 国际贸易案件、反倾销、反补贴案件 ⑴本辖区内重 大、复杂的案 件； ⑵部分反倾 销、反补贴案 件 高级法院 最高法院 全国范围内重大、 复杂的案件 2、地域管辖（特殊优于一般）（图表六十一） ◆一般原则：被告所在地法院管辖 ◆经过复议的案件： ⑴复议机关维持原具体行政行为的，有作出原具体行政行为的行政机 关所在地法院管辖； ⑵复议机关改变原具体行政行为的 ①改变原认定的主要事实和证据； ②改变适用的规范依据且对定性产生影响的； ③撤消或改变原处理结果的，管辖法院为： a 原机关所在地法院或 b 复议机关所在地法院 特殊地域管辖 ⑴原告所在地＋被告所在地法院 ①限制人身自由的行政强制措施案件 ②既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政 强制措施的案件，这两类案件由被告所在地或原告 所在地法院管辖 原告所在地：指原告的户籍地、经常居住地[连续 居住满一年以上]、被限制人身自由地 ⑵不动产案件 由不动产所在地法院管辖 一般地域管辖 ●重要法条： §《行政诉讼法》第 13、14、15、16、17、18、19、21、22、23 条 §《行政诉讼法若干问题解释》第 6 条第 2 款、7、8、9 条 §《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第 1～9条 §《国际贸易规定》第 5 条 §《反倾销规定》第 5 条 §《反补贴规定》第 5 条 真题回顾－42：A 市李某驾车送人前往 B 市，在 B 市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。B市甲 区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留 5 日并处罚款 300 元。下列哪些选项是正确的（ ） A．李某可向 B 市公安局申请行政复议 B．对扣留汽车行为，李某可向甲区人民法院起诉 C．李某应先申请复议，方能提起行政诉讼 D．范某可向乙区人民法院起诉 三、行政诉讼的参加人 1、原告（与被诉案件具有法律上直接利害关系）（图表六十二）☆☆☆☆☆ 有受害人的案件 对加害人不予处理或受害人认为处罚轻微的可起诉；加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不 相邻权案件 侵害采光、排水、通风、通行等权利的可起诉 公平竞争权案件 公平竞争权受到具体行政行为侵犯的可起诉 投资人案件 认为联营、合资、合作企业权益或自己的合法权益受到侵犯的，联营、合资、合作企业的投资人 均可以自己的名义起诉 合伙组织案件 合伙企业以登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作诉讼代表人；个人合伙以合伙人为共 股份制企业案件 股东大会、股东代表大会、董事会等认为企业经营自主权受到侵犯的，可以企业的名义起诉 非国有企业案件 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等而认为经营自主权受到侵犯的，企业或其法定代表人 农村土地使用权 案件 土地使用权人可以自己的名义起诉 经复议的案件 复议的申请人、复议中追加的第三人、复议决定的利害关系人均可起诉 信赖保护案件 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告 与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，认为具体行政行为侵犯了他的合法权益 原 告 资 格 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 24 条第 2 款、27、28、29 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 12、13、 14、15、16、17、18、23、24 条。 真题回顾－43：村民甲带领乙、丙等人，与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满，甲、乙、 丙等人阻止生产，将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报，经调查后决定对甲拘留 15 日、乙拘留 5 日， 对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼，法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人（ ） A．丙 B．乙 C．李某 D．造纸厂厂长 2、被告（图表六十三）☆☆☆☆☆ 行 为 主 体 被 告 作出具体行政行为的机关 该机关 法律、法规授权的组织 法律、法规授权的组织 行政机关委托的组织 委托的行政机关 派出机关 派出机关 被撤消的行政机关 继续行使其职权的行政机关 多个机关的共同行为 共同被告（不同意追加的转列为第三人，被告列错的且不同意变更的，驳回起诉） 经批准的具体行政行为 在对外发生法律效力的文书上盖章的机关（ “诉讼看名义”） 行政机关临时组建的机构 组建机关 内设机构、派出机构 以所属机关的名义 以自己的名义[职权标准] 有法律、法规、规章的授权，没有越权或者幅度越权的 机构是被告，种类越权的机关是被告。（复议亦同） 没有法律、法规、规章的授权，以所属机关为被告 经过复议的案件 复议改变 复议维持 不受理、不答复 复议机关 作出原具体行政行为的机关 对复议机关不服，以复议机关为被告；对原具体行政行 为不服，以原行政机关为被告 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 25 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 20 条第 1 款、第 2 款、 21、22 条。 真题回顾－44：李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车 系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪 一选项是正确的（ ） A．省公安厅为本案的被告 B．田某不能成为本案的第三人 C．市公安局所在地的法院对本案有管辖权 D．省公安厅所在地的法院对本案有管辖权 四、行政诉讼的程序 1、起诉期限☆☆ （1）诉作为（图表六十四） 一般起诉期限 只知道具体行政行为内容， 不知道诉权或起诉期限 不知道具体行政行为内容 自知道具体行政 行为作出之日起 3个月内提出， 法律另有规定的 除外 自知道诉权或起诉期限之日 起 3个月内提出，但从知道 或应当知道具体行政行为内 容之日起最长不超过 2年 自知道或应当知道具体行政行 为内容之日起 3个月内提出， 对涉及不动产的，最长从作出 之日起不超过 20年，其他具体 行政行为从作出之日起不超过 5年 （2）诉不作为（图表六十五） （3）诉经过复议行为 收到复议决定之日或复议期满之日起 15 日内，有例外则从例外。 ★因人身自由受到限制而不能起诉的，被限制人身自由时间不计算在内 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 38 条第 2 款、39 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 32、39、41、42。 2、审判程序（图表六十六）☆☆☆ 起诉 合议庭审查 符合条件 7日内立案受理 不符合条件，不予受理 条件欠缺，限期补正 7日内不能决定先受理，不 符合再驳回 交换诉状 5日内将起诉状副本送被告 [送达被告后，原告不能再提新诉讼请求] 被告 10日内交答辩状、证据 5日内将答辩副本送原告 一审（3个月） 不服提交上诉状（15日/10日） 二审（2个月） 不 适 用 调 解 递交起诉状 不予答复 向上一级法院申诉或起诉，由其指令下级审理或自行审理 事实清楚，可书面审理 对裁判和行为全面审查 具体行政行为引发争议 申请行政复议（知道后 60日内） 不服从复议 服从复议 15日内 可上诉 3 个 月 ★案件移送：如有犯罪等，应全部或部分移送有关部门处理，如影响审理，可中止诉讼 ★再审启动：⑴对生效裁判，本法院院长提交审判委员会、最高院对各级法院及上级法院对下级法院 提审或指令；⑵最高检对最高院或上级检察院对下级法院抗诉；⑶当事人在裁判生效 2 年内提请，可启动 再审；决定再审的，裁定中止执行原判决 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 45、46、57、58、59、60、62、63、64 条，§《行政诉讼法若干问 题解释》第 32、67 条第 2款、69、76、82 条。 五、行政案件审理中的特殊制度（图表六十七）☆☆☆☆ 起诉行政不作为的期限 ①法律等规范规定了履行期限的，自履行期限届满之日起 3个月起诉； ②法律等规范没有规定履行期限的，自行政机关接到申请之日起 60日届满之日起 3个月内起诉； ③在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，当事 人可立即起诉 可撤诉 （立案后 作出裁判前） 可缺席判决 被告在审判期间 改变具体行政行 为（书面告知法 院） 行政诉讼中的 法律适用 1、申请撤诉：原告或上诉人主动申请撤诉，法院审查后裁定；不服可申请再审 2、视为申请撤诉： （1）经两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭； （2）未经法庭许可中途退庭； （3）未交诉讼费；视为撤诉。 一审撤诉的后果：不得以同一事实和理由再次起诉，否则法院不予受理，但行政机关重新作出 具体行政行为的、未交诉讼费的除外 1.经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭； 2.原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法传唤无正当理由不到庭，或未经许可中途退庭 有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”： ①改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据； ②改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响； ③撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果； ④根据原告的请求依法履行法定职责； ⑤采取相应的补救、补偿等措施； ⑥在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。 具体处理： （1）原告同意新行为，并申请撤诉，经法院准许，诉讼结束； （2）原告不撤诉的，法院继续审理原具体行政行为； （3）原告或第三人对改变后的行为不服的，法院就改变后的具体行政行为进行审理 改变行为后，原行为不存在，判决类型为确认违法[代替撤消判决]或驳回诉讼请求[代替维持判 决] （1）依据（无条件）：法律、法规（行政法规、地方性法规）； （2）参照（有条件）：规章； （3）参考（自主决定）：其他规范性文件； （4）援引：司法解释； （5）转化：WTO规则不直接适用，转化为国内法后再适用 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 48、49、51、56 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 36、37、 49、50、61 条；§《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第 1～9 条。 六、行政案件的裁判 1、一审判决（图表六十八）☆☆☆☆☆ 被告胜诉 原告胜诉 维持 判决 驳回诉讼请求 确认 判决 履行 判决 变更 判决 撤消 判决 证据确 凿、 适用法 律、法 规正 确、 符合法 定程序 （行为 合法） （1）起诉不作 为，但理由不 成立； （2）被诉具体 行政行为合法 但不合理的； （3）被诉具体 行政行为合 法，但因法律、 政策的变化需 要变更或废止 的； （4）被告改变 原具体行政行 为，原告不撤 诉，法院经审 查认为原具体 行政行为合法 的 主要证据不足；适用法律、 法规错误；违反法定程序； 超越职权；滥用职权（行为 违法） 特殊情形： ◆如果撤消将给国家利益、 公共利益或他人合法权益造 成一般损失的，则撤消的同 时可以： （1）判决被告重新作出具体 行政行为； （2）责令被告采取补救措 施； （3）向被告和有关机关提出 司法建议； （4）发现违法犯罪的，建议 有权机关处理 ⑴行政处罚行为 ⑵显失公正 ⑶不得加罚 ⑷不得直接判罚 被告不履行或 拖延履行法定 职责，且履行有 现实意义（应限 期履行，无法确 定期限的除外） 判决类型 适 用 情 形 （1）被告不履行 法定职责，判决责 令履行已无实际 意义的[造成损 害，可请求赔偿]； （2）被诉具体行 政行为违法，但不 具有可撤消的内 容； （3）被诉具体行 政行为不成立或 无效的，确认无 效； （4）被诉行为违 法，但撤消将给国 家利益和公共利 益造成重大损失 的，并责令采取补 救措施，如造成损 失则赔偿 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 54、55 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 53、55、56、57、58、 59 条。 2、二审判决（全面审查）（图表六十九）☆☆☆ 原判正确 维持原判 一审认定事实清楚，适用法律、法规正确的 原判错误 撤销原判，直接改判 撤消原判，发回重审 撤销原判，依法改判或 发回重审 一审遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的 一审认定事实清楚，但适用法律、法规错误的 裁定错误 发回重审或驳回起诉 原判决认定事实不清、证据不足或违反了法定程序， 可在查清事实后依法改判或直接发回重审 一审作出实体判决后，二审法院认为不应当受理的 撤消裁定，指令立案受 理或继续审理 一审不予受理、管辖权异议或驳回起诉裁定确有错 误的 裁判类型 适用情形 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 61 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 68、71、79 条。 真题回顾－45：县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款 1 万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上 诉。下列哪一说法是正确的（ ） A．加收超标准排污费和罚款均为行政处罚 B．一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫 C．二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决 D．一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审 3、再审判决（启动前提：裁定中止执行原裁判）（图表七十）☆☆☆ 原判正确 原生效判决认定事实和适用法律均无不当 原判错误 撤消原判，改判或发回重审 发回重审 原审违法法定程序可能影响案件正确裁决的，情形包 括： （1）审判人员、书记员应回避而未回避的； （2）应当开庭审理而未经开庭即作出判决的； （3）未经合法传唤当事人而缺席判决的； （4）遗漏必须参加的诉讼当事人的； （5）遗漏本案有关诉讼请求的 原审判决、裁定有错误 撤消错误的裁定，指令一审 法院立案受理或继续审理 生效的不予受理、驳回起诉裁定错误的 裁判类型 适用情形 裁定撤消原中止执行的裁 定，继续执行原判决 ●重要法条：§《行政诉讼法若干问题解释》第 78、80、79 条。 七、行政诉讼裁判的执行（图表七十一）☆☆ 1、原则上由一审法院执行（如情况特殊，可报请二审法院执行）。 2、有强制执行权的行政机关对于维持判决可自行执行。 执行依据 判决、裁定、行政赔偿判决书、行政赔偿调解书[审判人员、书记员署名，加盖法院印章后送达 执行机关 申请期限 1、申请人是公民的，申请执行的期限为 1年； 2、申请人是行政机关、法人或其他组织的为 180日； 3、申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一天起计算； 4、法律文书没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算 执行措施 1、对行政机关的执行措施： （1）对应当归还的罚款或赔偿金，通知银行划拨； （2）逾期不履行，对机关按日处 50—100元的罚款； （3）拒绝履行判决的，法院可对主要负责人或直接责任人予以罚款； （4）向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议； （5）情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任 （6）判决重作行为的，如以相同的事实与理由重新作出基本相同的行为，则判决撤消，并提出司法 建议。 2、对公民、法人或其他组织，行政诉讼法未规定，参照民事诉讼法的规定进行 八、行政诉讼中的证据 1、证据的种类及要求（图表七十二）☆☆☆☆ 种 类 要 求 视听资料 物 证 一般要求为原件、原物、原始 载体；如提供原件有困难，可 提供复制件，其条件之一： 1、提供原件（物）有困难，并 经法庭准许； 2、原件（物）不存在，并且出 示了证明复制件与原件（物） 一致的证据 1、提供原件的复印件的，由原件保管部门盖章； 2、技术性书证（报表、帐册、图纸等），应附说明材料； 3、询问、陈述、谈话类笔录，应有执法人员、被询问人、陈述人、 谈话人的签名或盖章 以外形、规格、特征等物品的自然状态来证明案件事实 1、并注明制作过程； 2、提供原始载体有困难的，可提供复制件； 3、声音资料应附文字记录 证人证言 一般是出庭作证，采取口头形式； 提供书面证人证言的，需要证人的签名或盖章。 提供书面证言的条件： 1、当事人在行政程序或庭审前的证据交换中对证人证言无异议的； 2、证人因年迈体弱或行动不便无法出庭的； 3、路途遥远、交通不便、自然灾害等不可抗力等或其他特殊原因确实无法出庭的 当事人陈述 当事人就其所经历的案件事实向法院陈述（因与案件有利害关系，可能存在片面性、虚假性） 鉴定结论 1、法院依申请或依职权提交鉴定人进行的鉴定； 2、行政机关的鉴定结论，此种鉴定须符合： （1）载明委托事项； （2）有向鉴定部门提交的材料； （3）有鉴定的依据和技术手段； （4）鉴定部门和鉴定人资格的说明； （5）鉴定人的签名和鉴定部门的盖章； 3、原告或第三人证明鉴定人不合格、程序违法、结论不完整等，法院不采纳鉴定结论 4、原告或第三人证明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定 的，法院应予准许 现场笔录 勘验笔录 现场笔录：在行政程序中当场制作而成，应载明时间地点事件，由执法人员和当事人签名。当事人拒绝 签名的，应注明原因。有其他人在场，可由其他人签名。（庭审中，当事人对现场笔录的合法性或真实 性、执法人员的身份的合法性、扣押财产的品种或数量、检验物品的取样或保管有异议的，可要求执法 人员出庭） 勘验笔录：对物品、现场等察看、检验后所作的记录。当事人或其成年家属应当到场，不到场，不影响 勘验。 书 证 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 31 条；§《证据规定》第 10～21 条。 真题回顾－46：许某与汤某系夫妻，婚后许某精神失常。二人提出离婚，某县民政局准予离婚。许某之兄认 为许某为无民事行为能力人，县民政局准予离婚行为违法，遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院 对许某作出的间歇性精神病的鉴定结论。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的（ ） A．原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任 B．鉴定结论应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章 C．当事人申请法院重新鉴定可以口头提出 D．当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出 2、举证责任分配与举证期限（图表七十三）☆☆☆ 被告 原告 对具体行政行为的合法性负举证责任 1、自收到起诉状副本之日 10日内提交全 部证据和规范依据，可申请证人出庭作证。 2、有正当理由的可在收到起诉状副本 10 日内向法院申请延期，经准许，可在正当 事由消除后 10日内提交 1、原告（或第三人）在开庭审理前或人民法院指定的交换证据之日提供证 据。 2、申请延期的，经法院准许，可在法庭调查阶段提供 ★法院收到证据，出具收据，由经办人签名或盖章 1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外； 2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出过申请的事实，除外情形为： ①被告应当依职权主动履行法定职责的； ②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材 料并能够作出合理说明的 3、行政赔偿诉讼中证明因被诉行为而造成损害的事实 举 证 责 任 举 证 期 限 举 证 责 任 举 证 期 限 ●重要法条：§《行政诉讼法》第 32 条；§《行政诉讼法若干问题解释》第 27 条；§《证据规定》 第 1、4、5、6、7 条。 3、调取和补充证据（图表七十四）☆☆☆ 法院调取证据 依职权调取 补充证据 依申请调取 1、事实认定涉及国家利 益、公共利益或他人合法 权益的 2、涉及依职权追加当事 人、中止诉讼、终结诉讼、 回避等程序性事项的 原告或第三人不能自行收集，提供 了确切线索时，可申请法院调取： 1、由国家有关部门保存而须由法院 调取的证据材料； 2、涉及国家秘密、商业秘密、个人 隐私的证据材料； 3、确因客观原因不能自行收集的其 他证据材料 1、被告在作出具体行政行为时已经收集证 据，但因不可抗力等正当理由不能提供的； 2、原告或第三人在诉讼过程中，提出了其 在被告实施行政行为过程中没有提出的反 驳理由或证据的，被告可以补充；但被告 要求提出而原告未提出的，不予采纳 3、对当事人无争议，但涉及国家利益、公 共利益或他人合法权益的事实，法院可以 责令当事人提供或补充有关证据 ●重要法条：§《行政诉讼法若干问题解释》第 28 条；§《证据规定》第 2、22、23 条。 4、证据的质证（图表七十五）☆☆☆ 1、对经过庭审 质证的证据， 除确有必要， 不再进行质 证； 2、法院依职权 调取的证据， 由法庭出示， 不质证 不公开 当事人在庭 前证据交换 中没有争议 并记录在卷 的证据经审 判人员在庭 审中说明 后，可不予 质证 公开 1、当事人申请法院调取的证据，由申请调取的当事人在庭审 中出示，并由当事人质证 2、法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证 据应质证 3、二审中，当事人对一审认定的证据仍有异议的或再审中， 原判决、裁定认定事实的证据不足，法庭应进行质证 4、二审和再审中，当事人依法提出的新证据，应进行质证。 新证据包括： （1）一审中应当准予延期提供而未获准许的证据； （2）当事人在一审中依法申请调取而未获准许或未取得，法 院在二审中调取的证据； （3）原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据 ●重要法条：§《行政诉讼法若干问题解释》第 31 条第 1 款；§《证据规定》第 35、36、37、38、50、 51、52 条。 5、证据的审核认定（图表七十六）☆☆☆☆ 单独无效证据 部分无效证据（不利被告） 证据效力的大小 1、未成年人所作的与其年龄和智 力状况不相适应的证言； 2、与一方当事人有亲属关系或者 其他密切关系的证人所作的对该 当事人有利的证言，或者与一方当 事人有不利关系的证人所作的对 该当事人不利的证言； 3、应当出庭作证而无正当理由不 出庭作证的证人证言； 4、难以识别是否经过修改的视听 资料； 5、无法与原件、原物核对的复制 件或者复制品； 6、经一方当事人或者他人改动， 对方当事人不予认可的证据材料。 1、被告及其代理人在作出具体 行政行为后或在诉讼程序中自 行收集的证据； 2、被告在行政程序中非法剥夺 公民、法人或其他组织依法享有 的陈述、申辩或听证权利所获得 的证据。 3、原告或者第三人在诉讼程序 中提供的、被告在行政程序中未 作为具体行政行为依据的证据； 4、复议机关在复议程序中收集 和补充的证据，或者作出原具体 行政为的机关在复议程序中未 向复议机关提交的证据。 1、法定机关证据优先： （1）国家机关的公文文书优于其它证书； （2）鉴定结论、勘验笔录、档案材料以及经公 证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证 人证言； （3）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部 门的鉴定结论。 2、法庭证据优先： （1）法庭主持的勘验笔录优于其他部门的勘验 笔录； （2）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证 人证言。 3、原物件优先： （1）原件、原物优于复制件、复制品； （2）原始证据优于传来证据。 4、无利害关系证据优先： 其他证人证言优于与当事人有亲属关系等 密切关系的证人提供的对该当事人有利的证 言。 5、内容一致优先：数个种类不同、内容一致的 证据优于一个孤立的证据。 ●重要法条：§《证据规定》第 57、58、60、61、63、71 条 真题回顾－47：李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”。 后省教委以“通报”形式，对 李某、钱某等 4 名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等 均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项 是错误的（ ） A．法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼 B．李某对省教委提起诉讼后，法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼 C．法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼 D．钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合 法的依据 专题十二 国家赔偿法 考点一 赔偿范围 可不予质证 涉及国家 秘密、商 业秘密或 个人隐私 或者法律 规定的其 他应当保 密的证据 应予质证不予质证 国家赔偿责任的构成（图表七十七）☆☆☆ 行政机关、被授权组织、受委托组织及其工作人员；行使侦查、检察、审判职权的机关以及看 守所、监狱管理机关及其工作人员 职权性 是合法权益；属人身权、财产权；有直接损失；精神损害 行为与损害有逻辑联系并直接相关；被限制人身自由人或被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行 为能力的，赔偿义务机关承担因果关系举证责任。 主体要件 行为要件 结果要件 因果要件 1、侵权行为发生之时； 2、赔偿申请提出之时； 3、生效的赔偿决定作出之时； 此 3个时间点任一发生在 2010年 12月 1日之后的，该赔偿案件适用新法。如果 3个时间点皆 发生在 2010年 12月 1日之前的，则适用旧法。 时间要件 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 2、3、4、17、 18、 38 条。 考点二 行政赔偿 一、行政赔偿范围（图表七十八）☆☆☆ 1、损害人身自由权；2、损害生命健康权（殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐 待等行为；违法使用武器、警械）；3、损害财产权（罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、 没收财物；查封、扣押、冻结等行政强制措施；违法征收、征用财产）；4、侵犯人身权致人精 神损害 1、行政人员个人行为致害；2、受害人自己致害；3、第三人致害；4、不可抗力致害 赔偿条件 例外情形 二、行政赔偿请求人与义务机关（图表七十九）☆☆☆ 赔偿请求人 赔偿义务机关 受害 的公 民、 法人 或其 他组 织 [转移] 公民死 亡的， 其继承 人和其 他有抚 养关系 的亲属 有权请 求 [转移]法 人或组织 终止的， 其权利承 受人有权 请求 共同侵 权机关 法律、 法规授 权的组 织 行政机 关委托 的组织 或个人 实施侵权的 行政机关被 撤消的 复议机关加 重处罚的 非诉执 行案件 共同赔 偿义务 机关。 任选其 一提出， 该赔偿 义务机 关应当 先予赔 偿。 被授权 组织 委托 机关 继续行使被撤 消行政机关职 能的行政机关 或没有继续行 使其职权的行 政机关的，撤 销该赔偿义务 机关的行政机 关为赔偿义务 机关 最初造成侵 权行为的行 政机关为赔 偿义务机 关，但复议 决定加重损 害的，复议 机关对加重 的部分进行 赔偿（按份 责任） 执行的 根据错 误的， 申请强 制执行 的行政 机关为 赔偿义 务机 关。 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 3、 4、 5、 6、7、8 条。 三、行政赔偿诉讼程序（图表八十）☆☆☆☆☆ 1、复议与诉讼中一并提起 2、先向赔偿义务机关提出，然后单独提起行政赔偿诉讼 赔偿请求人知道或应当知道人身权、财产权遭侵犯 第一步：赔偿义务机关先行处理（2个月） 2年内提出 赔偿申请（书 面或口头） ①赔偿义务机关在规定期 限内未作出是否赔偿的决 定；②对赔偿的方式、项 目、数额有异议的，或者 赔偿义务机关作出不予赔 偿决定的 3 个月内 ①申请书事项：受害人自然情况；具体的要求、事实根据和理由；日期 ②申请人不是受害人本人需证明关系；③当面递交申请书的，赔偿义务 机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭 证；④申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性 告知赔偿请求人需要补正的全部内容。 第二步：提起行政赔偿诉讼 ①作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求 人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。 ②决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达 赔偿请求人。③赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起 十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 9～16 条。 ★注：⑴赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职 权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议 或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。 ⑵赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。 从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。 考点三 司法赔偿 一、司法赔偿的范围☆☆☆☆☆ 1、归责原则（图表八十一） ⑴行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行 使职权时侵犯人身权、财产权的情形；（包括：违反刑事诉讼法的规定对公民采取 拘留措施，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留 时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终 止追究刑事责任的；刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、 虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害 或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的） ⑵人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全 措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。 ⑴对公民采取逮捕措施后，决定 撤销案件、不起诉或者判决宣告 无罪终止追究刑事责任的； ⑵依照审判监督程序再审改判 无罪，原判刑罚（限制人身权的 刑罚）已经执行的； ⑶依照审判监督程序再审改判 无罪，原判罚金、没收财产已经 执行的。 结果归责原则违法归责原则 2、刑事司法赔偿范围（图表八十二） 刑 事 司 法 赔 偿 侵犯人身权 侵犯财产权 错误拘留： 违法拘留或依 法但超时拘 留，后决定撤 销案件、不起 诉或者判决宣 告无罪终止追 究刑事责任的 错误逮捕： 对公民采 取逮捕措 施后，决定 撤销案件、 不起诉或者 判决宣告无 罪终止追究 刑事责任的 违法使用武 器警械： 违法使用武 器、警械造 成公民身体 伤害或者死 亡的 错误判决： 依照审判监 督程序再审 改判无罪， 原判刑罚已 经执行的 暴力伤害：刑 讯逼供或者以 殴打、虐待等 行为或者唆 使、放纵他人 以殴打、虐待 等行为造成公 民身体伤害或 者死亡的 违法对 财产采 取查 封、扣 押、冻 结、追 缴等措 施的 依照审判 监督程序 再审改判 无罪，原 判罚金、 没收财产 已经执行 的 ⑴公民因自己的原因[如虚伪陈述、伪造证据等]而致害的； ⑵依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的； ⑶依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的； ⑷行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关 的个人行为； ⑸错拘在法定时限内不赔； ⑹判处管制、有期徒刑缓刑、假释、减刑、保外就医、剥夺政治权利等依法改判无罪的，但 事前被羁押的除外。 不予赔偿 的情形 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 17～19 条。 二、司法赔偿的义务机关（图表八十三）☆☆☆☆☆ 案件类型 错误拘留 一审判决有罪 （判决未生效） 生效判决错误 （再审改判无罪） 错误逮捕 决定逮捕的机关（检察院、法院） （赔偿后置） 作出原生效判决的法院 一审判有罪，二审改判无罪 一审判有罪，二审发回重审，一审改判无罪 一审判有罪，二审发回重审后，检察院撤诉 一审判有罪，二审发回重审，一审退回检察院补 充侦查，检察院不起诉或撤消案件 赔偿义务机关 决定拘留的机关（公安机关、检察院） 一审法院 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 20、21 条。 真题回顾－48：区公安分局以涉嫌故意伤害罪为由将方某刑事拘留，区检察院批准对方某的逮捕。区法院判 处方某有期徒刑 3年，方某上诉。市中级法院以事实不清为由发回区法院重审。区法院重审后，判决方某无 罪。判决生效后，方某请求国家赔偿。下列哪些说法是错误的（ ） A．区检察院和区法院为共同赔偿义务机关 B．区公安分局为赔偿义务机关 C．方某应当先向区法院提出赔偿请求 D．如区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件，方某请求国家赔偿的，区检察院为赔偿义务机关 三、司法赔偿的程序（赔偿义务机关处理前置）（图表八十四）☆☆☆☆☆ 赔偿请求人知道或应当知道人身权、财产权遭侵犯 第一步：赔偿义务机关先行处理（2个月） 2年内提出 赔偿申请（书 面或口头） ①赔偿义务机关在规定期 限内未作出是否赔偿的决 定；②对赔偿的方式、项 目、数额有异议的，或者 赔偿义务机关作出不予赔 偿决定的 30 日内 ①申请书事项：受害人自然情况；具体的要求、事实根据和理由；日期 ②申请人不是受害人本人需证明关系；③当面递交申请书的，赔偿义务 机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭 证；④申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性 告知赔偿请求人需要补正的全部内容。 第二步：赔偿义务机关为法院 赔偿义务机关上一级法院赔委会处理 ①作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求 人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。 ②决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达 赔偿请求人。③赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起 十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。 第二步：赔偿义务机关为公安局或者 检察院：其上一级机关复议（2 个月） 30日 第三步：复议机关所在地的同级法院赔委会处理 ⑴中级以上法院设赔委会，由本院 3以上审判员组成，组成人数为单数，实行少数服从多数原则。 ⑵赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份。 ⑶赔偿请求人可以委托一至二人作为代理人。赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。 ⑷法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡 或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供 证据。 ⑸赔偿委员会审理案件依法不公开进行。书面审，必要时，可调查情况、收集证据。损害事实及因果关系有争议的，可听取 陈述和申辩，并可质证。 ⑹自收到赔偿申请之日起三个月内制作赔偿委员会决定书。经本院院长批准，可以延长三个月。 决定书由赔偿委员会主任审核签发，加盖人民法院院印。 ⑺决定错误的纠正：①赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔 偿委员会提出申诉。②生效后，经本院院长决定或者上级法院指令，赔委会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一 级法院赔委会也可以直接审查并作出决定。③最高检对各级法院赔委会作出的决定，上级检察院对下级法院赔委会作出的决 定，发现违反本法规定的，应当向同级法院赔委会提出意见，同级法院赔委会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 22～31 条。 真题回顾－49：县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留，并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期 徒刑 5 年。李某上诉，市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确 的（ ） A．县检察院为赔偿义务机关 B．李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法 C．李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算 D．赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商 考点四 国家赔偿的方式（图表八十五）☆☆☆☆☆ 侵害名誉荣誉 侵犯人身权 侵害财产权 侵犯生命健康权 侵犯人身自由权 身体 伤害 部分或全部劳 动能力丧失 死亡 侵犯人身 权并造成 名誉、荣誉 损害的，适 用消除影 响、恢复名 誉、赔礼道 歉；造成严 重后果的， 应当支付 相应的精 神损害抚 慰金。 ⑴处罚款、罚金、追缴、没收 财产或者违法征收、征用财产 的，返还财产； ⑵查封、扣押、冻结财产的， 解除对财产的查封、扣押、冻 结，造成财产损坏或者灭失 的，能够恢复原状的恢复原 状，不能恢复原状的，按照损 害程度给付相应的赔偿金； ⑶已经拍卖或者变卖的，给付 拍卖或者变卖所得的价款;变 卖的价款明显低于财产价值 的，应当支付相应的赔偿金； ⑷吊销许可证和执照、责令停 产停业或查封的赔偿停产停 业期间必要的经常性费用开 支[如水电费、租金、基本工资、 仓储费、税费等]； ⑸返还执行的罚款或者罚金、 追缴或者没收的金钱，解除冻 结的存款或者汇款的，应当支 付银行同期存款利息 支付误工费，每日赔偿 金按照国家上年度职 工日平均工资计算 支付死亡赔偿金加丧葬费，总额 为国家上年度职工年平均工资 20 倍，对其生前扶养的无劳动能力 人支付生活费。 ★生活费的发放标准，参照当地 最低生活保障标准执行。被扶养 的人是未成年人的，生活费给付 至十八周岁止;其他无劳动能力的 人，生活费给付至死亡时止。 支付医疗费、护理费、残 疾生活辅助具费、康复费 等因残疾而增加的必要 支出和继续治疗所必需 的费用，以及残疾赔偿 金；残疾赔偿金根据丧失 劳动能力的程度，按照国 家规定的伤残等级确定， 最高不超过国家上年度 职工年平均工资的二十 倍。造成全部丧失劳动能 力的，对其扶养的无劳动 能力的人，还应当支付生 活费。 支付医疗 费、护理 费、误工 费，误工费 每日赔偿 金按国家 上年度职 工日平均 工资计算， 最高额为 年平均工 资 5倍 赔偿金支付 赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出 支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。 ★赔偿费用由各级财政预算列支；赔偿不收费，不征税。 ●重要法条：§《国家赔偿法》第 32～40 条。 真题回顾－50：2006 年 9 月 7 日，县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑 8 年，并处罚金 45 万元，没 收其推土机一台。杨某不服上诉，12 月 6 日，市中级法院维持原判交付执行。杨某仍不服，向省高级法院提 出申诉。2010 年 9 月 9 日，省高级法院宣告杨某无罪释放。2011 年 4 月，杨某申请国家赔偿。关于本案的 赔偿范围和标准，下列哪些说法是正确的（ ） A．对杨某被羁押，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算 B．返还 45 万罚金并支付银行同期存款利息 C．如被没收推土机已被拍卖的，应给付拍卖所得的价款及相应的赔偿金 D．本案不存在支付精神损害抚慰金的问题