2021新民事诉讼法讲座心得

2021新民事诉讼法讲座心得

2021 新民事诉讼法讲座心得 新民事诉讼法讲座心得 1 民法典的颁布实施是我国社会主义建设的重大成果，也是推进国家治理体系和治理能力现代 化的强大动力。习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时强调要切实实施民法典，将 民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，并提出要将民法典实施水平和效果作为衡 量各级党政机关履行为人民服务宗旨的重要尺度以及考量领导干部执政能力的标准。切实推 动民法典实施，要紧紧抓住领导干部这个关键少数，在学法、说法、用法上下功夫，全面贯 彻，持续推进。 重在学法。广大领导干部作为党的路线、方针、政策的决定者、带领者、执行者，领导干部 法治思维宽窄、执政能力高低与人民群众的幸福感、获得感、安全感息息相关，而学习民法 典有利于帮助领导干部提升综合素质能力和依法执政能力，更好保障人民权益、实现人民福 祉。倡导领导干部学法：首先要增强领导个人学习意识，以学习的冲劲点燃学法的热情，形 成一股领导带头学法、主动讲法、积极普法的风气，通过以上带下发挥率先垂范作用，增强 全体干部依法决策、依法行政的自觉性和推进国家治理体系建设的坚定性;其次要主动扩大 学习范围，以民法典为中心点，全面辐射其他法域，学懂行政法、经济法、刑法等实体法， 弄通行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等程序法，用好行政 许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等规章制度，夯实法律基础，做实法规制 度，妥善化解社会矛盾，保护群众合法利益，维护社会和平与稳定;最后各地司法、组织等 部门要完善干部学法用法考核制度，在原有学法考试基础上，加大法律知识考察力度，增加 最新法规考试，多次测验重点常用的法规，将法律素质和依法执政能力纳入领导干部考核内 容，倒逼领导干部自动、自主、自觉学法。 难在说法。据了解，大部分群众面对冲突、处理纠纷时，不会主动寻求法律途径解决，“不 诉主义”“厌诉情节”普遍存在，而提倡领导干部说法能充分借助领导干部这一群体优势， 在工作过程中贯彻落实普法释法活动，着力提升社会大众的法律意识，鼓励广大群众勇敢拿 起法律武器捍卫自己的合法权益，以和平的方式实现权利保障。落实领导干部说法责任：一 要坚持党建引领，充分发挥各级党组织领导作用，自上而下传导普法任务、层层压实释法主 体，聚焦主责主业，严格执行“谁执法谁普法”责任制，主动指导各部门结合法制宣传日、 党员主题日等，统筹做好普法实践，引导群众充分利用现有的法律援助、司法救助制度，积 极发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用;二要抓实法律教育，打造“党员 普法大使”，引导各党员干部主动化身“行走的民法典”，全面全速随时随地展开普法宣传， 启发党员干部借助现代传媒技术、抖音短视频等载体，不断创新普法形式，创造喜闻乐见的 大众读本，真实推动民法典走到群众身边、走进群众心里，进一步引导百姓懂法守法用法。 成在用法。用法的实现是民法典落地成效最直接的体现，只有领导干部执政过程中牵头做实、 带头抓好法律适用问题，自己坚守法律准绳，不超越宪法和法律赋予的权限，对于直接涉及 人民生命健康、财产安全、人格尊严等行政行为严格审批，敢于出面维护受害群众、帮助实 现权利，才能真真实实保障百姓的人身权利和财产权利。保证实现用法要做到：第一，完善 重大事项决策法律咨询制度，各单位建立法律顾问制度，领导干部在重大事项决策之前先进 行法律咨询和论证，法律明确授权的、法律许可的依法依规审批办理，法律没有授权的坚决 不越权越规处置，充分发挥法律专家在政府决策中的参谋作用，保障各项工作在法治轨道上 行稳致远;第二，强化过程监督，积极探索民意调查、主动引入群众评判等机制，定期开展 领导干部工作满意度测评活动，开通多元化、多渠道的举报方式，时刻监察领导干部履行公 职的行为，合法用法、执法、维法，全面抓好民法典的落实，提高国家机关的公信力，推进 中国特色社会主义法治体系建设;第三，畅通行政救济和司法救济渠道，大力支持各机关部 门创新多元化解决纠纷机制，做到有案速接快接、有案应办尽办，督促有关部门落实行政复 议、国家赔偿、司法再审、上诉抗诉等制度，确保做到违权必究、违法必赔。 民法典的条条框框与群众生活联系最直接最密切，事关百姓生活工作的方方面面，只有各级 领导干部做好学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠 纷的能力和水平，才能进一步保障人民权益、促进社会和谐稳定、推进国家法理体系建设。 新民事诉讼法讲座心得 2 首先，民事诉讼法必须考虑民事实体法中关于民事主体对民事权利的处分的自由，给予当事 人在诉讼中不仅能够处分实体权利，也同时给予程序权利的自由，因此民事诉讼法中也就必 须体现民事实体法中同样的精神——自由处分，从而在民事诉讼法中确立处分原则以及辩论 原则，如果离开民事实体法，没有真正领会实体法的精神，也就不可能真正领会民事诉讼法。 正是基于民事主体对民事权利的自由处分，也就有了当事人起诉和撤诉的权利，提起上诉和 撤回上诉的权利，诉讼与对方当事人达成和解或在法院主持下达成调解的权利以及在执行阶 段与对方达成和解的权利等。正是基于处分原则，也就有了管辖中的协议管辖、当事人对程 序的选择权(当事人对简易程序的选择权)等。 其次，应当注意具体诉讼制度、理论与实体法制度和理论的关系。在民事诉讼中有许多制度 和理论与实体法制度和理论是直接关联。因此，只有充分地理解和把握了实体法制度和理论 才能正确认识民事诉讼制度和理论的意义，正确运用民事诉讼制度和理论。例如正当当事人 的确定、法院主管、管辖、诉讼标的、诉讼保全、判决的效力、要件事实、证据的可采信、 证明责任的分配等等。我们以判决制度中既判力理论为例说明程序制度、理论与实体制度、 理论结合的意义。根据既判力理论，前诉法院已经确定的判决具有约束后诉法院和当事人的 效力，即后诉法院在同样的判决事项上不得作出与前诉法院相矛盾的判决，前诉法院已经判 决的事项，当事人不得再向法院提起诉讼要求裁判。理解既判力理论一方面涉及作为原则必 须了解法院裁判的实体法律关系，了解诉讼请求事项与作为理由的实体法律关系之间的关 系，否则无法应用既判力理论中关于既判力原则仅限于判决主文，而不涉及理由。诉讼请求 为要求对方返还某物，但作为请求的理由可以是所有权关系，也可以是租赁关系等。另一方 面，作为既判力约束原则的例外，在某些情况下即使该事项不是作为本案诉讼标的的法律关 系，法院的判断也同样具有既判力，例如抵消权的行使。在本案诉讼中，被告如果符合债的 抵消条件的就可以在诉讼中行使抵消权。由于抵消是一种抗辩，而不是反诉，因此如果按照 原则，原本法院对抵消权行使的判断是没有约束力的。但是如果判决中关于抵消权的判断没 有约束力的话，就可能发生虽已经在前诉中已经抵消，但行使抵消权的当事人在后诉中再提 起已经抵消之债的债权之诉。 再次，民事诉讼制度和理论具有实现实体法的工具性的一面，因此民事诉讼制度和理论也需 要与实体法制度和理论保持内在的一致性。例如，诉的类型、判决的类型，就需要与实体法 保持一致。与当事人的实体请求相一致，从而形成给付之诉、确认之诉、形成之诉，并又相 应的形成给付判决、确认判断、形成判决，过去有的学者将形成之诉、形成判决称为“变更 之诉”和“变更判决”，虽然只是称谓的不同，但反映出人们没有从实体法与程序法、实体 法理与程序法理的一致性出发加以思考的缺陷。在判决的效力方面，又相应的具有执行力和 形成力。因此，要能够充分地把握程序制度和理论，正确地加以运用必须学好实体法，注意 与实体法的结合。 二、注意理论与实务的关系 理论与实务的联系大概是每一个法律学科都应当注意的问题。民事诉讼法学也不例外，只有 注意到理论与实务的联系，才能很好地理解民事诉讼理论，发现问题和解决问题。民事诉讼 法学本身是一门与民事诉讼现实和经验事实密切相关的知识体系，而不是概念与概念之间的 抽象的逻辑演绎体系，如果套用经济学家科斯的表达方式来讲就是，民事诉讼法学不是，也 不应当是“黑板法学”。根据民事诉讼法学的特点，我认为在民事诉讼法学习中，理论与实 务的联系中有以下几条路径： 1.选择性地阅读各级法院公开的判例，分析判例中法院对具体程序问题的理解。通过这种阅 读可以发现实务中法院对民事诉讼法法条的理解以及民事诉讼法原理的应用。学生们在学习 中的一个问题就是不能很好或自如地将诉讼法的原理加以运用，因为在课堂讲授中不可能过 多讲解各种实务情形的运用。而诉讼法原理与具体情形之间有一个对接和转化的过程。另一 方面，通过阅读判例也可以发现问题，提出问题，判例与理论的不一致究竟是理解的错误， 还是原理本身有问题。 2.注意案例教科书中的案例分析。教科书可以分为两大类，一类是注重概念、理论阐述的教 科书;另一类则是以个案阐释原理的教科书。两类教科书各有优点和长处。因此学生们在学 习中，最好两类教科书都看，通过案例教科书中案例的阅读可以增强实感，有利对原理的理 解。 3.勤作案例分析练习。法律应用是一门技术和技能，案例分析就是法律应用的一种训练，也 是需要练习才能很好掌握的技能。有的同学认为，我只要懂了民事诉讼的理论，我就知道了 如何应用，其实这是一种误识，知道规定和理论并不一定会应用，如上述所说， 理论与应用之间有一个理论转化的过程，这个过程必须通过自己的实践活动才能领会。在案 例分析中首先应当理清案例中的主要事实和基本关系，尤其是基本关系，然后确定基本关系 的法律性质，这一点非常重要。例如，在确定是否为必要共同诉讼时，就需要在实体法上确 定是否为共同共有关系，如果不是共同共有而是按份共有则可能因为当事人之间没有共同的 权利义务，而不能形成必要的共同诉讼，也就不能适用关于必要共同诉讼的规则。 4.注意民事诉讼实务运用的实际状况，了解实务操作的背景。实务操作的实际状况法条规定 和理论往往存在差异和不一致的情形，因此需要注意这种差异的背景是什么，是什么导致了 这种差异的存在?这里需要注意的是实务差异往往与司法政策的动态变化有关。 三、注意基本原则与制度的关系 民事诉讼法的基本原则规定了民事诉讼法各具体规定的精神实质，是诉讼主体必须遵守的基 本规范，基本原则指导着诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。理论上，民事诉讼法 的具体规定应当体现民事诉讼法的基本原则，是民事诉讼法基本原则的展开。因此，只有把 握和理解了民事诉讼法基本原则才能正确适用民事诉讼法的具体规定。只有坚持从民事诉讼 法的原则出发，才能在宏观上正确地把握民事诉讼具体制度。 例如我们在认识上诉审理的范围时，就应当首先考虑民事诉讼基本原则——处分原则和辩论 原则的要求，上诉人没有在上诉程序中提出的请求事项，法院就不能进行审理，并作出裁决， 不能仅从查明案件事实的视角来看待上诉的审理，必须服从民事诉讼的基本原则。又比如， 在如何认识撤诉的问题上，就存在着是对撤诉进行实质审查，还是进行形式审查的不同认识。 实质审查就是看撤诉人的撤诉行为是否在实体方面的否定性事由——例如是否损害他人合 法利益;相反，形式审查仅就撤诉人是否是起诉人，是否是在法律规定的期间提出撤诉，撤 诉是否已经递交书面申请等等，而不考虑实体方面的原因。如果从民事诉讼的基本处分原则 考虑，那么对撤诉审查就应当是形式上的审查，而非实体上的审查，因为撤诉是当事人对诉 讼权利。 四、注意制度目的与制度运用的关系 民事诉讼制度是一个“树”系统，系统中存在若干具有包容关系的制度分支，形成若干“制 度群”。虽然每一个制度都有其制度设立的目的，但这些制度又不能与民事诉讼的基本目的 相悖，因此理解和把握民事诉讼，理解和把握民事诉讼中各项具体制度不能离开民事诉讼的 基本目的和各制度的基本目的。一旦离开制度的目的，我们在思考时就会陷于片面之中。 以管辖异议制度为例。欲对管辖权异议制度做出正确的评估，必须从管辖制度的基本目的来 加以认识，因为管辖权异议制度作为一个子制度和辅助性制度是管辖制度的组成部分，其应 从属于管辖制度的目的。只有首先明确了管辖制度的基本目的，才能真正理解管辖权异议制 度的价值所在。关于管辖制度的目的，从学界的主流认识来看没有什么争议，其价值或功能 就是将不断发生的案件分配于已经给定的、处于一定区域的法院。管辖制度可以分为两大部 分：级别管辖制度和地域管辖制度。“级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受 理第一审民事案件的分工和权限”，是一种纵向分配;地域管辖的作用则在于“确定同级人民 法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限”， 是一种横向分配。也就是说，无论 级别管辖，还是地域管辖，其作用和目的都在于按照一定根据来分配第一审案件。所以管辖 制度的实质就是一种分配制度。确定分配的根据主要包括三个方面：有利于当事人进行诉讼; 便于法院审理和案件的执行;有利于维护国家主权。对于国内民事诉讼而言，国家主权的考 虑自然相对消解;而当事人不在一地时，管辖总是对其中一方当事人进行诉讼更为方便的， 只要可以选择，原告总是会选择有利于自己诉讼的法院管辖; 所以此时确定管辖最重要的根 据就是法院审理案件和执行案件的便利性，尤其是案件的执行方面，例如，对涉及不动产的 案件由不动产所在地法院审理，就既方便当事人进行诉讼，又方便法院审理和执行。 应当明确的是，管辖制度的设计并没有考虑，也不可能考虑如何防止司法地方保护主义的因 素。司法地方保护主义的确在现实中存在，但并非对每一个案件都发生作用，其是否发生作 用因地域、审理法官的个人意识和具体案件的情形而有所不同。尽管司法地方保护主义与民 事诉讼所强调的平等原则相违背，严重地损害了程序正义的基本要求，应当努力消除和避免， 但这却不是管辖制度所能解决的，试图通过改革管辖制度来实现防止地方保护主义的目标无 疑是徒劳的。因为只要管辖法院为一方当事人所在的法院，而不是双方所在地的法院时，司 法地方保护主义就可能发生作用——要么有利于原告，要么有利于被告。法律无法规定每一 个案件都由当事人双方共同的法院来管辖，否则凡是当事人不在同一个省或直辖市、自治区 的案件都只能由最高法院作为第一审法院来审理，而这显然是不可能的。有的人主张修改民 事诉讼法关于“原告就被告”的一般地域管辖原则来防止有利于被告的地方保护主义，理由 是该原则有利于被告，由于地方保护主义的原因，原告的权利很难获得保障。这样的设想似 乎很有道理，但问题在于这一想法有一个预设的前提，那就是原告一定是权利人，而被告总 是应当承担民事责任的有过错的那一方当事人，表面上看，这样一种观点甚至还可以获得统 计学数据上的支持，例如我们可以假设，从以往的案件看，85%的原告都是权利人，相应的 85%的被告都是责任人。但实际上，一旦按照这样的预设来改变管辖方面的规定，所谓“恶 人先告状”的情形马上就可能大量发生，因为即使没有获得给付的权利，义务人也可以通过 提起消极确认之诉，即当事人要求法院确认某种有争议的法律关系不存在来获得原告的诉讼 地位。那么，此时的统计数据马上就会发生变化了，因为人们总是在根据已经给定的制度， 按照自己的偏好和利益来调整自己的行为，而统计数据不过是这种调整后的行为的产物。前 述统计结果的出现，也许正是“原告就被告”的原则下才催生出的相应数据。不仅如此，如 果我们径直依据防止被告地方保护这一点来修正“原告就被告的原则”，那么该原则所考虑 的其他因素就被完全否定了。如人们一般所认同的抑制原告滥用起诉权，以免被告受不当诉 讼的侵扰;有利于法院审理，传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行保全;便于法院进行调查; 便于法院执行等等。事实上，司法地方保护主义对于抽象的当事人而言不过是一把双刃剑， 只有针对个案的当事人才有“意义”。因此如果不解决司法地方保护主义本身的问题，而去 修正管辖制度就只不过是在缘木求鱼;即使对级别管辖和审级制度的修正也许会产生一定积 极的意义抑制司法地方保护主义，但要从根本上克服司法地方保护主义，仍只能通过司法体 制的改革，实现司法独立，割断司法主体与地方利益的联系。 五、注意民事诉讼静态与动态的关系 民事诉讼是一个动态的过程，从起诉、受理、开庭审理前准备、开庭审理、判决的一审程序 到上诉、审理、裁判的二审程序，反映了一个渐次不断展开和变化的诉讼过程。另一方面， 在每一个阶段，每一个阶段的时点上，诉讼又总是相对静止的，因此民事诉讼程序是一个典 型静态与动态相互关联结合的形态，因此，在学习民事诉讼法时应当特别关注这一特性。以 当事人为例，原告在起诉时所起诉的被告往往并非正当被告，原告自己也可能不是正当原告， 而对于民事诉讼而言，只有正当原告和正当被告参加的诉讼在实体上才有意义。因此，对于 非正当的当事人就应当予以更换，这就导致民事诉讼主体在起诉时与诉讼中或诉讼结束时的 主体有所不同，即主体变更;除了主体之外，诉讼客体也可能发生变更，即诉讼请求的变更; 甚至程序也有可能发生变更——从简易程序转为普通程序。 正是这种变化的动态特点决定了不同阶段、不同时期，从主体到客体各个方面的不同特性。 起诉时的当事人是形式上的当事人，但形式上的当事人并非没有程序上的意义，形式上的当 事人具有判断管辖、确定诉讼系属的程序法意义。没有形式上当事人的概念，就无法确定管 辖法院，法律中所规定的地域管辖中的一般原则——“原告就被告”就是指形式意义上的当 事人。随着诉讼的发展，形式上的当事人就需要确定是否为实质上的当事人(正当当事人)， 即一般而言是否是本案实体权利义务争议的当事人，只有正确确定正当当事人的情况下，法 院的实体判决才具有实质意义。 事物的动态性导致了在不同阶段的事物的差异性，从形式上看是单一的、不变的事物，在运 动中就发生了多样性，而这一点常常导致一些误识。比如关于证据的认识。在民事诉讼程序 中我们给出的概念是单一的，不变的，但人们对证据的认识却又是动态的，而且法律或司法 解释也在动态中来运用证据这一概念的。具体地讲，当事人所提出的证据、司法解释关于举 证期限规定中的证据、法院认定案件的证据其实是不同的。法院认定案件的证据是通过质证 的证据，与当事人提出的证据以及举证期限所提出的证据是不同的，理论上法院认定案件事 实的证据才是符合我们对证据特性界定。尽管当事人所提出的证据并非是法院认定案件事实 的证据，但我们又不能否定其作为证据的意义，因为毕竟其中有一部分就可能成为法院最终 认定案件事实的证据。因此我们也不能不把举证期间中交换的证据称之为证据。这些问题其 实就是民事诉讼动态关系所致。只要把握了民事诉讼的动态性，这些问题也就不难以认识。 不论形式上的当事人，还是实质上的当事人的判断，同时又是一种静态考察，只是阶段不同 而已，静态考察需要把握静态中事物的性质，如果不将所要考察的事物置于静态之中，则无 法进行定性的分析。通过静态的分析，确定形式上当事人和正当当事人的基本属性以及法律 意义，以便加以区分。可以说在民事诉讼中所有概念和特征都是静态分析的结果。静态考察 和分析使得我们能够比较清晰地认识事物的特性，注意到事物之间的区别和联系。但应当注 意的是民事诉讼毕竟是一个动态的过程，因此需要在动态中去认识静态事物，从变化中看待 诉讼关系，这样才不至于走上僵化和教条的歧途。 六、注意相近概念之间的异同关系 民事诉讼法学理论是由若干概念所构成的，这些概念概括了民事诉讼法若干制度的基本含 义，由于制度之间总是存在一定的联系，且联系的亲疏程度有所不同，这就使得有些制度相 互间具有更多的共性，这些共性的存在就容易导致人们在学习时混淆不同制度、不同概念的 特性，因此特别需要注意把握不同概念的之间的差异和共同点。在民事诉讼法中存在着许多 具有相似性的概念，例如，给付之诉、形成之诉、确认之诉;证明力、证明标准、证明责任; 证据的质证、认证等，且有的概念还具有一定的对应关系，例如，普通诉讼与必要共同诉讼; 有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人;形式上的当事人与实质上的当事人;行为意 义上证明责任与结果意义上的证明责任;既判力的主观范围与既判力的客观范围;判决实质上 的确定力与判决形式上的确定力。 要能够比较清晰地把握这些相近概念的区别，需要在学习中将相近概念加以比较，从细微之 处找出它们的不同点。注意从制度的目的、制度构成、主体、程序、法律效果等方面来加以 把握。通常在一些教科书里，会写明相近概念的差异、共同点以及相互的之间的联系，这样 方便学习者把握，但我的建议是最好是自己去进行比较分析，找出他们的不同点和共同点， 然后再与教科书的观点加以比较，这样有助于深刻的理解相近概念的差异。 七、注意民事诉讼法中一般与例外的关系 在法律规范中总是存在着针对一般或多数情形的一般性规范和与一般或多数情形不同的少 数情形的规范，之所以存在这两类情形是因为规范对象或事物的一般性和特殊性的客观存 在，除了制度规范外，作为解释制度规范的理论也同样存在一般和例外的情形，其原因与规 范的一般性和特殊性的存在相同。因此在学习民事诉讼法的制度与理论时特别要注意例外或 特殊的情形，并理解形成特殊的原因的所在。 例如，按照民事诉讼既判力的理论，只有对作为诉讼标的的事项所作出的裁判才具有既判力， 但对于抵消的情形，即使对抵消债权行使的判断不是本案诉讼标的的事项，但法院关于抵消 权行使的判断仍然具有既判力，作为抵消债权债务的当事人不得在后诉中对此再行争议。作 为抵消权的判断就是既判力一般约束原则的例外或特殊情形。 再比如，关于证明责任的分配，如果按照证明责任分配理论中的法律要件分类说的理论，主 张权利存在的人应当对权利存在的法律要件事实承担责任。但是在某些情况下，考虑到如果 一概按照这一原则分配将难以充分实现实体正义和程序正义，因此允许证明责任分配实现对 原则的倒置，即证明责任原则的例外。这一例外在最高法院民事诉讼证据若干规定的第 4 条中有明确的规定，例如，该规定第三项就明确：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害 人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任(证明责 任);第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存 在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任(证明责任)。如果按照证明责任分配的一般原 则，作为侵权案件，关于环境污染引起的损害赔偿案件应当由受害人就因果关系的问题承担 证明责任，但基于环境污染案件的证据存在的特殊性，实现了证明责任倒置，倒置为加害人 就自己的行为与损害结果之间没有因果关系承担证明责任。医疗纠纷的案件也是这个道理。 八、注意民事诉讼规范中确定性与不确定性的关系 法律规范应当是确定的，因为它需要约束和指引人们的行为，从这个意义上讲，确定性是法 律规范的基本要求和本质。民事诉讼规范也是如此，对法院和当事人以及诉讼参与人的行为 规范应当是具有确定性的，即这些规范在内容上是具体的，可判断和可执行的。例如起诉的 规范要求。对原告的起诉条件是确定的;对上诉人的上诉的条件是确定的;对不服生效判决申 请再审的条件也是确定的。但也应当注意民事诉讼规范的确定性往往只是相对的，而不是绝 对的，由于事物的复杂性，我们不可能将所有的情形全部加以确定，加以具体的规范。规范 的确定性往往只有某些情形或原则上是确定的，这也是事物存在的性质和现实中确定与不确 定的辩证关系所决定的。虽然事物的性质是由特定的概念加以确定的，但描述事物性质的概 念又往往是不确定的，任何制度的规范又必须依赖于一定的概念加以确定。例如，民事诉讼 中举证时限的规定中关于新证据的界定就是一例。按照民事诉讼举证时限制度的要求，只有 所谓“新证据”才可以作为例外不受举证时限规定的约束，但何谓“新证据”呢?其中一个 界定要求，须是“新发现”的证据，但什么叫“发现”，“发现”的对象是什么，是否是证据 的价值?这些都需要加以界定，只要一个层次或某一个环节上存在不确定性，“新证据”的界 定也就存在不确定性。再如，相对确定的当事人申请再审的再审事由中，关于“原判决、裁 定认定事实的主要证据不足的”这样的规定，也同样存在何谓“主要证据”这一相对抽象概 念的具体确定问题。 当然，我们承认法律规范的相对确定性，并不等于否定法规范所有的确定性特性，否定规范 的确定性，从而否定规范对行为主体的约束性，成为怀疑论者。在法律规范没有具体、明确 的确定性时，适用相对确定性规范所需要的确定性就只有委任给审判人员，由审判人员根据 案件的具体情况和自己对法规范内在的精神、规范的目的、原则的理解加以自由裁量，通过 这种抽象约束下的自由裁量，使得规范具有确定性。 在民事诉讼规范中存在不少具有相对确定性，而没有具体确定的制度和概念。例如，证明标 准、新证据、证明力的大小、经验法则、诉讼保全的必要性等，可以认为，凡是需要通过审 判人员自由裁量才能加以具体适用的规范都存在相对的不确定性。以证明标准为例，民事诉 讼证明标准在理论一般认同为证明达至高度盖然性即为已经证明。但由于何谓“高度盖然性” 是一个抽象的概念，因此，对于高度盖然性的判断就委任给审判人员，根据具体的案件情况 加以判断。试图要给出一个清晰的、具体的、统一的判断标准几乎是不可能的。但虽然高度 盖然性是不确定的，但确定高度盖然性的经验法则在一定程度上又是相对确定的，审判人员 可以通过对具体案件中具体的经验法则来判断是否达到了高度盖然性的要求，审判人员总是 在相对不确定和相对确定之间认定事实和适用法律的，这就是司法的辩证法原理。 九、注意民事诉讼法律关系的主次关系 民事诉讼是若干诉讼主体参与相互作用的过程，在这一过程中形成了若干的法律关系。在这 些法律关系中，最主要和最基本的法律关系是人民法院和当事人之间的法律关系。人民法院 作为民事审判的主体对民事争议事实进行确认，并适用法律进行裁判，控制民事诉讼程序的 发生和发展;民事案件的当事人是争议的实体法律关系的主体，是主张诉讼请求、案件事实 和推动程序发生的主体。当事人通过行使诉权和诉讼权利与人民法院行使审判权相互作用， 形成民事诉讼的基本运动方式。其他诉讼参与人，如证人、鉴定人、检察机关等主体与法院 和当事人之间的关系都是依附于人民法院和当事人之间的基本关系。民事诉讼法的基本原则 和基本规范也是以这一基本关系为规制对象的，因此在民事诉讼法的学习中应该把握人民法 院与当事人之间的这一基本关系，从这一基本关系来认识民事诉讼。民事诉讼的基本模式或 诉讼体制就是对这一基本关系的一种基本认识和归纳。如果没有从人民法院和当事人这一基 本关系来认识，便无法从宏观视角正确、全面地认识民事诉讼，学习也将抓不住要领。 九、注意形式上民事诉讼法、实质上民事诉讼法以及司法习惯的关系 民事诉讼法可分为“形式上的民事诉讼法”和“实质上民事诉讼法”，形式上的民事诉讼法， 是指以民事诉讼法法典的形式规定民事诉讼程序和作用的法律，如我国现行的《民事诉讼法》; 实质上的民事诉讼法，是指一切有关民事诉讼程序和作用的法律。实质上的民事诉讼法不仅 包括了《民事诉讼法》法典，也包括其他法律、法规中有关民事诉讼的法律规范，从实际规 范的作用来看，也包括了最高人民法院关于民事诉讼的若干司法解释性规定。形式上的民事 诉讼法也称为“狭义的民事诉讼法”;实质上的民事诉讼法则称为“广义上的民事诉讼法”。 在论文或其他论述中，如果没有特别指明时，“民事诉讼法”通常是指实质上的民事诉讼法。 实质上的民事诉讼法实际上是一个开放的法律体系，会因为包含民事诉讼规范的新的法律的 颁布，而不断得以充实和扩展，因此学习民事诉讼法的学生和老师都应当充分关注新的实体 法的颁布，注意新法中的民事诉讼规范的内容。 民事诉讼法典本身、其他法律中关于民事诉讼的规定以及各种司法解释是学习民事诉讼法所 必须依据的法律文本，尤其是各种司法解释。由于我国法典的制定普遍存在比较简化的特点， 因此许多实践中需要遵守的规范在法典中大都是比较原则性的规定，因此为了弥补这一缺 陷，最高法院适时出台了许多调整民事诉讼关系司法解释规范，成为人民法院和当事人及诉 讼参与人必须遵守的法律规范。因此在学习民事诉讼法除了注意《民事诉讼法》的法条之外， 更要注意最高法院的各种关于民事诉讼的司法解释。虽然这些司法解释只是《民事诉讼法》 的展开和细化，但也有一些关于民事诉讼的司法解释具有某些创设性，是对《民事诉讼法》 规范的补充。在民事诉讼领域之中，最高人民法院的司法解释：①“意见”，如《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 ②“规定”，如《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的通知》(1991 年 7 月 5 日最高人民法院审判委员会通过)③“通知”，如《关于第一审离婚判决生效后应予出具证明 书的通知》(1991 年 9 月 27 日法(经)复﹝1991﹞5 号)④“批复”，如《关于行政机关对土地 争议的处理决定生效后，一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》(1991 年 7 月 24 日(90)法民字第 2 号)⑤“复函”，如《关于在民事诉讼判决生效前对因管辖权异议的裁 定上诉后如何适用法律问题的复函》(1991 年 8 月 10 日法(经)函﹝1991﹞82 号)最为重要的 司法解释有，《最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、《最高法院关于民事诉讼证 据的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关 于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等等。 除了注意最高法院所发布的大量的司法解释之外，还有注意司法习惯，尽管从理论上司法活 动应当按照《民事诉讼法》和最高法院司法解释，但是由于各地的情形的差异性和司法传统 的影响，法院在进行审判活动时，依然存在着某些司法习惯，这些司法习惯有的对法律规范 的补充，有的实际上也是对法律规范的变通，这是客观存在的情况，即时发达的法治国家这 种情形也是存在，因此，作为学习和研究法律的人也应当注意，否则就会导致所学习的理论 与实践的脱节。了解司法习惯对于我们全面了解我国民事诉讼是有好处的。 十、注意主要程序与附带程序的关系 民事诉讼就是一个程序系统，是由若干程序所构成的，当事人双方就诉讼请求进行攻击和防 御，法院对诉讼标的进行调查和审理的程序就是这个程序系统的主程序，而其他为该程序服 务或起着辅助作用的程序就是辅助程序或次程序。一审中的普通程序和简易程序、二审程序 和再审程序就是主程序，而财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序、证据交换程序、 证据收集程序、送达程序、强制执行程序等等则属于附带程序。其中财产保全程序和强制执 行程序与判决的最终实现有直接关系因而是最主要的附带程序。 区别主要程序和附带程序的意义在于，正确把握民事诉讼中主要程序与辅助程序的关系，注 意主要程序和辅助程序各自不同的功能和作用。如果将民事诉讼视为一个时空关系的话，那 么，以裁判争议为目的的审理程序，主要程序是贯穿始终的程序，所有附带程序都将围绕着 主要程序展开，辅助程序是服从主要程序的。认识这一点对于把握和运用民事诉讼中的各种 程序是很有意义的。以财产保全程序为例。财产保全程序是为了保证将来生效的判断能够得 以实现，而对被申请人的财产进行保全的程序。在启动财产保全程序之后，法院将根据案件 的实际情况对被申请人的财产采取冻结、扣押、查封等财产保全措施。一旦诉讼已经结束， 申请人败诉，则毫无疑问应该解除财产保全措施，保全程序也就应当终结。只有在申请人胜 诉，判决尚未执行之前，保全措施才有必要存在，保全程序也就没有终结。再比如，强制执 行程序，强制执行程序的目的就是最终实现法院对民事权利义务争议的判决，是法院判决实 现的手段，该程序并不裁决民事争议，因此在强制执行程序中，就没有法院与当事人就民事 争议的调解，法院不能在强制执行程序改变法院所作出的判决，当事人之间可以行使除分权 就权利义务的实现方式达成和解。 新民事诉讼法讲座心得 3 5 月 28 日下午，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称 《民法典》)。这部法律自 2021 年 1 月 1 日起施行，被誉为“社会生活的百科全书”。今年 是脱贫攻坚决战决胜之年，全面建成小康社会收官之年，不由让人畅想当“全面小康”遇到 《民法典》…… 当“全面小康”遇到《民法典》，物质文明和精神文明更加齐头并进，让生活更美好。脱贫 攻坚是我们彻底解决绝对贫困问题的最后一战，全面小康是“国家物质力量和精神力量都增 强，全国各族人民物质生活和精神生活都改善”。人们常说，人活一口气。这口“气”是拼 搏之气，也是顺畅之气。有时候，在拼搏中虽然有了成果，但可能仍感觉“不开心”。因为 除了有成果的收获，更在乎被周围环境所“尊重”。比如工作了一天回到屋里，忽然接到房 东电话让明天搬走，一看租期还有半年才到期，那心里的憋屈怎么办?看到小区电梯里打的 五花八门的广告，回想到这笔收益去哪里了?越想越生气。好不容易刚处了个对象，在路上 散步，突然一条狗扑了上来，狗主人却没采取任何防护措施，是挥拳相向还是保持绅士风度? 让人着实为难。十几岁的孩子偷偷拿着父母的积蓄在网上打了“赏”，父母该怎么办?不用怕， 在《民法典》里都能找到答案。有时候，苦一点累一点倒不怕，怕的是被人、被周遭所“忽 视”。虽然要想有“存在感”，就要不断去拼搏，但大环境的塑造也很重要。当“全面小康” 遇到《民法典》，让群众在关注小康社会“物”的同时，更有“神”，更有“感”，就如同“骨 骼”和“血肉”，“有力”而“优美”。 当“全面小康”遇到《民法典》，藏“富”于民，“富”中更“安”，奋斗起来更带劲儿。全 面建成小康社会不仅要“富口袋”，还要“富脑袋”。要把这两“富”深深地藏于人民的生活 之中，让这“富”与时代同进。“此心安处是吾乡”，有“乡”的地方就有“家”。有“家” 的地方，就要守护好。有法可依，并不断完善，就是最好的“守护”。当我们走在全面小康 的大道上，再“手握”《民法典》，无论在哪里，心底都会有着落。“底盘”更稳才敢开得更 快。《民法典》无论是大到物权、合同，还是小到家庭矛盾、邻里纷争，都能在其中找到依 据和答案，可以说是保护人民群众的权益无时无刻、无所不在。情况明了，底气足了，就如 解“后顾之忧”。俗话说，心稳了，手就稳了，在接续奋斗的路上就会更加义无反顾、勇往 直前，喷薄出那为事业热火朝天的干劲儿。“底盘”更稳才能开得更快。民心安，则天下和。 “和”就是心齐，心齐则事成。《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在 “复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪， 但只要人民群众齐心协力、万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。 在决战决胜脱贫攻坚、实现全面建成小康社会的路上，要不忘学习《民法典》。让《民法典》 的为民思想和情怀，更加激励打赢脱贫攻坚战的决心和信心，让即将全面建成的小康社会成 为《民法典》行稳致远的坚实基础。 新民事诉讼法讲座心得 4 月 28 日下午，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》。这是新中国第 一部以法典命名的法律，是推进全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志 性立法，对推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重大而深远的意义。 “民有所呼，法有所应。”在这部七编，84 章，1260 条的民法典中，处处彰显着对“人”的 深层次关切。可以说，民法典中的每个条款都是民本情怀的生动映照，字里行间都书写着“接 地气”的关怀，是一部彰显“人民至上”理念的人民法典。 国家治理现代化，人格平等是关键。民法典的编纂始终坚持以人为本的立法宗旨。弘扬人的 主体地位，“平等”与“保护”贯穿法典始终。在体例上将人身关系置于财产关系之前，体 现了“先人后物”的立法精神。法典单列了人格权编，广泛确认公民享有的各项人格权。在 此基础上，民法典明确“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”，人格权编则明确界 定隐私以及侵犯隐私权的不法行为，规定个人信息收集、处理的基本原则以及国家机关对个 人信息的保密义务等，构成了规范国家权力、保护人民权利、促进社会发展的基本法律依据， 为民事主体参与国家治理提供了良好的法治环境。 民法典，守护“人民的利益”。编纂民法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国 家走向繁荣强盛、文明进步的象征。相信随着民法典的诞生和实施，必定更好地守护每一个 公民利益，也必将为实现中华民族伟大复兴提供更加完备的法治保障。 新民事诉讼法讲座心得 5 《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为 庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇 总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民 “从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作 休戚相关。大到国家所有制、土地制度、小到普通百姓的邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、 个人信息保护、私有财产权利保护都可以《民法典》中找到依据。《民法典》不仅能统一民 事法律规范，消除法律之间的矛盾和冲突，而且可以助力国家治理能力的提升。 民法典是市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。翻开历史的画卷， 从 1954 年到 2017 年民法典走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会 60 多年 跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历 史飞跃”。与人民生活息息相关，以“人民至上”绝不动摇，为“人民幸福”保驾护航。 从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事，更新服务零距离。从生活中的充值、“霸座”到结婚登 记、夫妻债务等，从细节中为人民群众的“钱袋子”“米袋子”保驾护航，为人民群众打开 幸福之门提供有力保障。 民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基 本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展， 人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增 长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不 平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创 造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。 从一个人懵懂时为游戏充值，再到初入社会时网贷平台的“利滚利”，再到见义勇为时不慎 造成的损害，再到接到无数垃圾短信的维权，这些看似生活中的“小事”，却记录了中国社 会发展的历程，展现了社会主义市场经济发展的不断完善，体现了中国社会矛盾的转化过程。 在“小明”生活的点滴中，是“一枝一叶总关情”的人民情怀，是弘扬社会主义核心价值观 的成果展现。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。